ص :2

بسم الله الرحمن الرحیم

ص :3

فقه المصارف و النقود

محمد سند

ص :4

ص:5

ص:6

ص:8

و قال : (یَمْحَقُ اللّهُ الرِّبا وَ یُرْبِی الصَّدَقاتِ وَ اللّهُ لا یُحِبُّ کُلَّ کَفّارٍ أَثِیمٍ) (1)أخبر بسلب البرکة و النمو عن الأموال الربویّة و بنموّ الأموال بالصدقة و التکافل الاجتماعی .

و قال : (یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا اتَّقُوا اللّهَ وَ ذَرُوا ما بَقِیَ مِنَ الرِّبا إِنْ کُنْتُمْ مُؤْمِنِینَ * فَإِنْ لَمْ تَفْعَلُوا فَأْذَنُوا بِحَرْبٍ مِنَ اللّهِ وَ رَسُولِهِ) (2) فجعل التعامل الربوی فی سوق الأموال حالة تهدّد الأمن الاجتماعی ، و تستوجب المواجهة باستنفار کافّة القوی ، فجعل الربا و ارتکابه من قبیل الاُمور التی تهدّد بیضة الدین و حمی الإسلام ، تبیاناً لخطورة هذه الحرمة من بین المحرّمات الکبیرة الاُخری .

و قال : (وَ إِنْ تُبْتُمْ فَلَکُمْ رُؤُسُ أَمْوالِکُمْ لا تَظْلِمُونَ وَ لا تُظْلَمُونَ) (3) فبیّن تعالی أنّ الفائدة الربویّة ظلم مالی من الأخذ علی المأخوذ منه .

و قال تعالی : (یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لا تَأْکُلُوا الرِّبَوا أَضْعافاً مُضاعَفَةً وَ اتَّقُوا اللّهَ لَعَلَّکُمْ تُفْلِحُونَ * وَ اتَّقُوا النّارَ الَّتِی أُعِدَّتْ لِلْکافِرِینَ) (4) و فی هذه الآیة دلالة علی أنّ الربا مطلق الفائدة و إن لم تتضاعف و تتصاعد ، لا أنّ الحرمة فی الأدلّة خاصّة بالمتضاعفة تصاعدیّاً .

و قال تعالی : (فَبِظُلْمٍ مِنَ الَّذِینَ هادُوا حَرَّمْنا عَلَیْهِمْ طَیِّباتٍ أُحِلَّتْ لَهُمْ وَ بِصَدِّهِمْ عَنْ سَبِیلِ اللّهِ کَثِیراً * وَ أَخْذِهِمُ الرِّبَوا وَ قَدْ نُهُوا عَنْهُ وَ أَکْلِهِمْ أَمْوالَ النّاسِ بِالْباطِلِ وَ أَعْتَدْنا لِلْکافِرِینَ مِنْهُمْ عَذاباً أَلِیماً) (5) فبیّن عزّ اسمه أنّ تحریم الربا من التشریعات الثابتة فی الشرائع السماویّة ، لا سیّما إذا التفت إلی أنّ الشریعة الموسویّة هی بدایة التشریع الإلهی بصورة شاملة فی ما یختصّ بالاجتماع البشری .

ص:10

و قال تعالی : (وَ ما آتَیْتُمْ مِنْ رِباً لِیَرْبُوَا فِی أَمْوالِ النّاسِ فَلا یَرْبُوا عِنْدَ اللّهِ وَ ما آتَیْتُمْ مِنْ زَکاةٍ تُرِیدُونَ وَجْهَ اللّهِ فَأُولئِکَ هُمُ الْمُضْعِفُونَ) (1)و هی نظیر الآیة المتقدّمة من الإخبار الإلهی بمصیر الأموال الربویّة إلی الجمود و الفناء بخلاف الأموال التی ینفق منها ، فإنّها یکتب لها النموّ و الکثرة (2) ، کیف لا و الرابی لا یستأصل القدرة المالیة للمدیون فقط ، بل أنّ الحرکة الربویّة تقضی علی الحرکة و النشاط المالی لدی الأفراد عموماً ، و بالتالی تستأصل قدرة نشاط الرابی نفسه ، بینما التکافل الاجتماعی عبر الزکاة و الخمس و مطلق الصدقات یثری حرکة و توزیع السیولة و القدرة المالیّة ، و بالتالی سیعود الاقتدار علی الکافل نفسه بالقوّة و فتح أبواب النشاط فی الخدمات و الصناعات و الزراعة و غیرها من منابع القدرة المالیّة .

و روی الصدوق بسنده عن جعفر بن محمّد ، عن آبائه ، عن النبیّ صلی الله علیه و آله فی وصیّته لعلیّ علیه السلام ، قال : « یا علیّ ، الربا سبعون جزء ، فأیسرها مثل أن ینکح الرجل باُمّه فی بیت اللّه الحرام . یا علیّ ، درهم ربا أعظم عند اللّه من سبعین زنیة کلّها بذات محرم فی بیت اللّه الحرام » (3) .

و روی عنه صلی الله علیه و آله : « شرّ المکاسب کسب الربا » (4) .و روی عنه صلی الله علیه و آله قال : « و من أکل الربا ملأ اللّه بطنه من نار جهنّم بقدر ما أکل ، و إن اکتسب منه مالاً لم یقبل اللّه منه شیئاً من عمله ، و لم یزل فی لعنة اللّه و الملائکة ما کان عنده قیراط » (5) .

ص:11

و روی هشام بن سالم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال : « درهم ربا أشدّ من سبعین زنیة کلّها بذات محرم » (1).

و عنه علیه السلام : « إنّما حرّم اللّه عزّ و جلّ الربا لکیلا یمتنع النّاس من اصطناع المعروف » (2) .

و روی هشام بن الحکم عنه علیه السلام عن علّة تحریم الربا ، فقال : « إنّه لو کان الربا حلالاً لترک النّاس التجارات و ما یحتاجون إلیه ، فحرّم اللّه الربا لتنفر النّاس من الحرام إلی الحلال و إلی التجارات من البیع و الشراء ، فیبقی (3) ذلک بینهم فی القرض » (4) .

و روی الصدوق بسنده عن محمّد بن سنان : إنّ الرضا علیه السلام کتب إلیه فی ما کتب من جواب مسائله : « و علّة تحریم الربا لما نهی اللّه عزّ و جلّ عنه ، و لما فیه من فساد الأموال ؛ لأنّ الإنسان إذا اشتری الدرهم بالدرهمین کان ثمن الدرهم درهماً و ثمن الآخر باطلاً ، فبیع الربا و شراؤه وکس علی کلّ حال ، علی المشتری و علی البائع ، فحرّم اللّه عزّ و جلّ علی العباد الربا لعلّة فساد الأموال ، کما حظر علی السفیه أن یدفع إلیه ماله ، لما یتخوّف علیه من فساده حتّی یؤنس منه رشد ، فلهذه العلّة حرّم اللّه عزّ و جلّ الربا ، و بیع الدرهم بالدرهمین ، و علّة تحریم الربا بعد البیّنة لما فیه من الاستخفاف بالحرام المحرّم ، و هی کبیرة بعد البیان و تحریم اللّه عزّ و جلّ لها ، لم یکن إلّا استخفافاً منه بالمحرّم الحرام ، و الاستخفاف بذلک دخول فی الکفر ، و علّة تحریم الربا بالنسیئة لعلّة ذهاب المعروف ، و تلف الأموال ، و رغبة النّاس فی الربح ، و ترکهم القرض ، و القرض صنائع المعروف ، و لما فی ذلک من الفساد و الظلم و فناء الأموال » (5) .

ص:12

فیظهر من الآیات و الروایات الصحیحة عدّة علل لتحریم الربا .

الاُولی : ترک اصطناع المعروف ، و هو القرض الذی هو نوع إعانة و تکافل اجتماعی .

الثانیة : الفساد و بوار التجارات و الأنشطة المالیّة تواکلاً علی قناة الربا و نزوعاً إلیه ، فیعزف عن الحرکة المالیّة التی هی الشریان الدموی التی بها حیاة الاجتماع البشری ، حیث إنّ الإنسان مدنی اجتماعی بالطبع ، محتاج إلی مداولة الخدمات بینه و بین بنی جنسه .

الثالثة : الظلم و تلف و فناء الأموال ، فإنّ الدین إذا کان استهلاکیّاً أو استثماریّاً و لم یکتب للمدیون النجاح و الربح و عجز مدداً زمنیّة عن الدفع ، فإنّ تضاعف الربا یؤدّی إلی استئصال الوجود المالی للمدیون من رأس .

و روی الصدوق بسنده عن الصادق ، عن آبائه علیهم السلام فی مناهی النبیّ صلی الله علیه و آله : « أنّه نهی عن أکل الربا ، و شهادة الزور ، و کتابة الربا ، و قال : إنّ اللّه لعن آکل الربا و مؤکله و کاتبه و شاهدیه » (1).

و فی صحیح محمّد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام ، قال : « قال أمیر المؤمنین علیه السلام : آکل الربا و مؤکله و کاتبه و شاهداه فیه سواء » (2) .

فیظهر من هذه الروایات أنّ موظّفی البنوک الربویّة ممّن یرتکب کتابة الفوائد أو محاسبتها أو أخذها و استلامها من الزبائن ، و کذلک موثّقی سندات القروض الربویّة و فوائدها کلّ اولئک ممّن یشترک فی ارتکاب حرمة الربا المغلظة ، سواء کالآکل للربا ، و سواء کان اولئک موظّفی المصارف أو المؤسّسات مالیّة أو تجاریّة اخری تتعاطی أخذ الربا علی الدیون .

و مع هذا النداء القرآنی المدوّی ، و الوعید المغلظ الدالّ علی ثبات الحکم و تأبیده ،

ص:13

فضلاً عن اشتراک الشرائع السماویّة فیه ، یتساور عدّة - ممّن یصبو إلی تصویر نظام اقتصادی أو مالی للإسلام فی وسط البیئة المالیّة و الاقتصادیّة الحالیّة ، حیث یجد النظام المصرفی العالمی و الإقلیمی و المؤسّسات المالیّة الاُخری کأخطبوط لا یمکن الانفصال عنه إلّا فی واحة برّیة لا نبت فیها و لا زرع ، منعزلة عن حیاة السوق و التعامل البشری ، و هو بتمامه قائم علی النظام الربوی - أنّه لو منع الربا لانشلّ مثل هذا النظام ، و لو منعت بعض الدول أو المصارف عن التعامل الربوی لانعزلت عن الحرکة المالیّة و الاقتصادیّة ، فیحاول مراجعة الحکم و قراءة النصّ بنزعة ذاتیّة و یبدی احتمالات :

منها : أنّ الربا المحرّم هو خصوص الفائدة فی الدیون الاستهلاکیّة دون الاستثماریّة ؛ لأنّها لیست بظلم للمدیون و إجحاف بحاله ، بل مدد لأبواب النماء ، فیکون کالمضاربة و الشرکة .

و منها : أنّ الربا المحرّم هو خصوص الجاری بین تعامل الأفراد فیما بین بعضهم دون ما یجری بین الدولة و الأفراد ؛ لأنّ القاعدة ستعود للصالح العامّ و الخزینة الوطنیّة و بیت مال المسلمین ، و بالتالی فهو لا یخرج عن نطاق البلد .

و منها : أنّ الربا المحرّم هو خصوص الجاری بین الشخصیّات الحقیقیّة دون الشخصیّة الحقوقیّة ، لا سیّما مثل الربا الجاری فیما بین الدول .

و منها : أنّ الربا المحرّم هو خصوص الجاری فی ساحة المال و الاقتصاد المفتوح ، کما فی عهد النصّ و التشریع دون الاقتصاد و الحرکة المالیّة المغلقة کما فی وضعیّة الدول فی العصر الراهن ، فالحرمة للربا هی للبیئة فی عهد النصّ دون البیئة المالیّة المعصارة ، أو أنّه تدبیر نبویّ خاصّ بذلک العصر .

و هذه التخرّصات و التهجّسات استخفاف بهذه الحرمة المشدّدة فی القرآن و السنّة ،و المتوعّد علیها الحرب من اللّه و رسوله ، مع تأکید إطلاق العنوان المأخوذ موضوعاً للحرمة فی الأدلّة ، مع أنّ أوّل ربا أبطله النبیّ صلی الله علیه و آله هو ربا العبّاس عمّه ، کما هو عادته صلی الله علیه و آله فی البدء بتطبیق التشریع علی أهله و عشیرته الأقربین ، و کانت قروضه علی النّاس قروضاً

ص:14

استثماریّة لا استهلاکیّة .

هذا مع أنّ العلل المذکورة فی الکتاب و السنّة لتحریمه تتأتّی فی کلّ صور الربا ، کتعامل الدولة مع الأفراد ، فإنّه یؤدّی أیضاً إلی الإجحاف بالأفراد ، و فناء أموالهم ، و عزوف الدولة عن الأنشطة التجاریّة و الاستثماریّة الحقیقیّة المنعشة لاقتصاد البلاد إلی التطفّل علی القدرات المالیّة للأفراد و إلی ترک الدولة الإعانة لرعایاها مع أنّها مخاطبة فی الدرجة الاُولی بکفالة الأفراد .

إنّ تحریم القرآن و السنّة للربا تحریماً أبدیّاً یعدّ ملحمة قانونیّة تنبّأ بها القرآن فی الحقل التشریعی ، و ها نحن نری صدق هذا التنبّؤ فی العصر الحاضر مع کلّ ما فی الحرکة المالیّة من تعقیدات جدیدة و سرعة هائلة فی التعامل .

إنّ العلل المتقدّمة جاریة فی التعامل الربوی فیما بین الدول ، فإنّ الدول الغنیة فی العالم لا زالت تستضعف دول العالم الثالث بتوسّط غیر قساوة الفوائد الربویّة ، و ترکعها سیاسیاً و ثقافیاً بضغط عامل الضعف المالی المکبّد من الدیون الربویّة ، و تضاعف معدّل الربا بالعجز عن الوفاء ، و تأخیر التسدید ، بل قد شاهدنا فی عصرنا بعض الدول القویّة کالدول الخمس الآسیویّة فی الشرق الأقصی ، قد تضعضع اقتصادها و قوّتها المالیّة ، و کان أحد أهمّ الأسباب فی ذلک هو الدیون الربویّة التی تکبّلت به تجاه صندوق النقد الدولی ، و لیست الدولة إلّا حوزة مالیّة لمجموع الأفراد ، فإذا نکبت قوّتها المالیة بالضعف و العجز فإنّ ذلک یعود بالاستضعاف و الفقر للأفراد .

هذا ، و کون اقتصاد و حرکة المال فی کلّ بلد مغلقة بخلاف البیئة المالیّة فی عهد النصّ و الأعصار السابقة لا یوجب عدم شمول علل التحریم له ، و لا قصور فی إطلاق الأدلّة ، بل مضارّ الربا بعینها مشاهدة فی العصر الحاضر بنحو أشدّ قساوة ، مع أنّ دعوی الاغلاق فی حرکة المال و الاقتصاد ممنوعة ، فإنّ قنوات المبادلة المالیّة و التجاریّة و غیرها جاریة بین الدول و الشعوب المختلفة ، و إن قنّنت المبادلات بقوانین جمرکیّة و سیاسات مالیّة و اقتصادیّة خاصّة بکلّ دولة ، کما هو الحال علیه فی سابق العصور ، حیث نظام العشّارین

ص:15

الذی هو عبارة الدوائر الجمرکیّة ، و لم تکن الحرکة منفتحة بأزید ممّا هی علیه الآن نتیجة لصعوبة النقل و التحویل .

و کیف یکون التشریع العامّ القرآنی و السنّة الثابتة النبویّة تدبیر حکومی مؤقّت ، بل هو التفات علی أبدیّة الشرع و بقاء الدین .

بل حلّ المأزق یکمن فی أمر آخر ، لا فی رفع الید عن تشریع الحرمة ، و هو أنّ النظام المالی ، سواء عبر المصارف و المؤسّسات المالیّة التجاریة و غیرها ، لیس قائماً علی اسس و بنیة الأحکام الاقتصادیّة للشریعة الإسلامیّة ، بل علی اسس المذهب الاقتصادی الرأسمالی . و لا یمکن معالجة هذا البناء الاقتصادی المریض الموجب لزیادة تخلّف دول العالم الثالث ، و لزیادة و تفاحش الفارق الطبقی فی الدول الغنیّة (1)، و غیر ذلک من أعراض النظام الرأسمالی الاقتصادی ، لا یمکن معالجتها عبر إصلاح البنیة من زاویة واحدة و أساس واحد ، بل لا بدّ من إرساء کافّة الاُسس التی یدعو إلیها الدین الإسلامی کی یتمّ ذلک الإصلاح و العلاج و تصحو البیئة و النظام المالی ، و من تلک الاُسس العادلة و تکافؤ الفرص و نظام الشرکة و المضاربة ، و منع التعامل الرهانی و غیره من الممنوعات فی باب التعامل و المبادلة و نظام الأبواب الخیریّة و التکافل کالأوقاف و الوصایا و الصدقات العامّة ، و نظام الضریبة من الزکاة و الخمس و تدبیر موارد الصرف لها ، إلی غیر ذلک من بنی و اسس الاقتصاد الإسلامی ، حینها سیری الباحث المتخصّص أنّ حظر الربا فی التعامل المالی أمر ضروری و مؤثّر للغایة ، لکن ما لا یدرک کلّه لا یترک کلّه ، فإنّ إقامة هذه البنیة کفیله بالإصلاح النسبی فی حیاة المال و التعامل المبادلی .

و ما هذا البحث و الکتاب بین یدی القارئ إلّا محاولة لبیان الاُطر القانونیّة الواقیة عن

ص:16

عملیّة الربا و الترکیز علی بیان جملة وافرة من القواعد و الضوابط التی یلزم مراعاتها فی الاُطروحات و الحلول و الصیاغات للتعامل فی المال و دورانه ، فلیس هدف الکتاب عرض صیغ الحلّ و البرنامج المصرفی اللاربوی ، فإنّ هذه غایة تقع علی عاتق أصحاب التخصّص المالی و المصرفی ، بل وظیفة البحث الفقهی و التقنینی الشرعی هو بیان القوالب و الحدود و الضوابط التی من خلالها یضع الباحث المالی و المتخصّص النقدی و الخبیر المصرفی و المتضلّع الاقتصادی ، یضع مادة البرنامج المالی و التعاملی المناسب لمناخ وبیئة المال المعاصرة ، و لکیفیّة دوران المال فی أسواق المبادلات المختلفة ، کما تضمّن البحث التقییم الفقهی للعدید من الحلول و الاُطروحات المثارة فی الساحة المالیة فی الوسط الإسلامی کعملیّة شرح لکیفیّة تطبیق الضوابط الشرعیّة المالیّة علی تلک الحلول ، لا أنّه تعیین للحلّ النموذجی الصالح لعالم المال ، فإنّ ذلک من شأن المتخصّصین المالیّین و المصرفیّین و الاقتصادیّین ، کما تضمّن استعراض الآراء و النظریّات المختلفة حول الحیل الشرعیّة ، کما اشتمل علی بحث السرقفلیّة و عقد التأمین ، و کانا بمثابة بوّابة لبحث القاعدة الفقهیّة حول مطلق الحقوق المستجدّة ، و قد اشتمل البحث فی عامّة فصوله علی إثارات جدیدة حول القواعد العامّة فی باب المعاملات .

و هذا الکتاب حصیلة للبحوث التی ألقیتها فی الحوزة العلمیّة بقم علی جمع من الأفاضل یومی الخمیس و الجمعة من کلّ اسبوع طوال أربع سنین من عام 1414 إلی 1418 هجریّة ، و قد انبری لضبطها ، و تألیف مطالبها ، و عقد حلقاتها الباحث الفطن ، و السابر الجزل ، العلّامة الفهم ، الشیخ مصطفی الاسکندری ، - أدام اللّه تعالی رقیّه فی مدارج العلم و العمل - و ذلک بعد أن أبلی جهداً مضنیاً ، فأرجو من العلیّ القدیر أن یکتب له المستقبل المشرق فی معالجة مستجدّات الموضوعات .

3 / صفر / 1422ه

مولد الوصی الخامس باقر العلوم علیه السلام

محمّد السند

ص:17

ص:18

تعالی - فی یومی الخمیس و الجمعة من کلّ اسبوع خلال أربع سنین متواصلة من عام (1414 - 1418ه)وفّقت لتحریرها و تنسیقها - و للّه الحمد - و أسأل اللّه تعالی أن یتقبّل منّی و یغفر لی .

و أخیراً أتقدّم بوافر الشکر و الامتنان إلی سماحة الفاضل الجلیل العلّامة السیّد محمّد علیّ بحر العلوم علی تفضّله بما کتب من أبحاث السنة الاُولی فی أوان لم أتوفّق للحضور فی مجلس الدرس ، و أسأل اللّه جلّ جلاله أن یمنّ علیه بالمزید من التوفیق .

و أدرجنا فی هذه الطبعة الجدیدة مبحث التضخّم النقدی و ضمانه ، مع طرف من أحوال النقد ، الذی قام بتحریره و تهذیبه الأخ الوفیّ و النبیه الألمعی ، العلّامة السیّد محمّد حسن الرضوی ، عسی أن تکون إسهاماً فی بیان الموقف الفقهی تجاه أطوار الحیاة المعاصرة .

و الحمد للّه أوّلاً و آخراً ، و صلّی اللّه علی محمّد و آله الطیّبین الطاهرین

قم المقدّسة مصطفی الاسکندری

ص:20

ص:22

و معاضدة هیاکل النظم الفقهیّة بعضها مع البعض الآخر .

ففی ظلّ ذلک المناخ المجموعی یلمس حقیقة النظام الاقتصادی الإسلامی ، فمثلاً : نظام تحریم الربا - سواء فی القطاع المصرفی البنکی أم غیره - لا یعطی اکُله الجمّة إلّا مع تحقیق نظام الشرکة و المضاربة و نظام العدالة فی التوزیع و استواء الفرص ، و غیرها من أعمدة النظم الاقتصادیّة للفقه الإسلامی ، و إن کان إقامة أبعاضها غیر خال عن دفع المفاسد العظیمة ، و عن تولید البیئة المالیّة السلیمة .

و من تلک الاُمور التی یواجهها عالمنا الیوم هو التعامل مع مجموعة من المؤسّسات المسمّاة بالمصارف و البنوک .

و ینشأ الإشکال من أنّ هذه المؤسّسات قد دأبت علی استخدام الربا ، بل المحور الذی تقوم علی أساسه فی الواقع هو الربا ، فیقع البحث فی کیفیّة عملها و نشاطها المالی ، و عن التعامل مع هذه المؤسّسات مع أنّ العمود الفقری فی معاملاتها ربویّ ، و الربا محرّم فی الشرع الإسلامی بشکل قاطع ، فهل توجد طرق معیّنة یمکن أن تسلکها تلک المؤسّسات و یسلکها المؤمن للتخلّص من هذه المشکلة أم لا ؟

و یقوم ولیّه مقامه فی التصرّف فی الأموال ، فکذلک الحال فی العنوان ؛ إذ العنوان لا یتصرّف متفرّداً ، بل لا بدّ أن یکون له ولیّ متصرّف ، و هذا الولیّ المتصرّف فی البنک - مثلاً - یکون ولیّاً مفوّضاً عن المُلّاک الطولیّین ، و هو الذی یوکّل جمیع العاملین .

التی تتعهّد الدولة فی مقابلها بالقیام بخدمات خاصّة ، فإنّ المالیّة فی مثل هذه الأشیاء لیست ذاتیّة ، بل تکون جعلیّة ، و بسبب ذلک التعهّد من قِبل الدولة یبذل الفرد بازائها مالاً و تحصل لدیه الرغبة فی الحصول علیه .

2 - تحصل لبعض الأشیاء مالیّة جعلیّة بتعهّد شخص ما ، أو جهة خاصّة ، بأن یکون مدیناً بازاء من یحمل ذلک الشیء ، و یمثّلونه فی الزمن القدیم أن یقوم تاجر معروف مقبول عند الأکثر بإصدار أوراق خاصّة تحمل إمضائه ، فیتعامل بها و تکون مورد قبول الآخرین ، و یتعهّد التاجر بأنّ من یحمل ذلک الورق یدفع له نفس المبلغ المرقوم فیه ، فهذا الورق تصبح له مالیّة جعلیّة لأنّه وثیقة دین .

3 - ما لا یکون وثیقة علی شیء آخر ، بل اعتبر بنفسه مالاً ، فالمعتبر قد اعتبر أنّ هذا الشیء بنفسه یکون مالاً .

و الفرق بین هذا و ما قبله : أنّ ما قبله شیء عرضت له صفة المالیّة ، فتسمّی ورقة ذات صفة مالیّة ، و أمّا هذا فیکون عین المال لا حاکیاً عن المال .

و إذا أردنا أن نبیّن کیفیّة نشأة مثل هذه المالیّة الاعتباریّة فنقول : إنّ العقلاء احتاجوا منذ قدیم الأیّام إلی معاوضة السلع بعضها ببعض ، نتیجة اختلاف احتیاجاتهم ، و حیث أنّ مسألة تبادل السلع بالسلع تصادمت بموانع مختلفة و مرّت به مراحل صعبة فاحتاجوا إلی جعل شیء ما یکون هو المیزان الذی تقیّم الصفات الموجودة فی کلّ سلعة علی أساس ذلک المیزان و المعیار .

و اختیار هذا المیزان کان یرجع إلی ظروف کلّ مجتمع ، فقد یکون حصیلاً زراعیّاً أو ما شابهه ، و هم عند ما یجعلون ذلک میزاناً لا تکون ذاته هو المیزان ، بل درجة المالیّة التی فیه هی الأساس ، و مع تطوّر الاحتیاج و ازدیاد الحاجة ، و کثرة المبادلات لجأ الإنسان إلی طریقة مستحدثة ، و هی جعل النقود التی تحمل ذات المالیّة ، و تکون وحدة قیاسیّة مالیّة ، و هذه الوحدة - سواء کانت من نحاس أو ذهب أو فضّة أو ورق - فإنّها تحمل ذات الصفة ، مع فرق أنّ الذهب و الفضّة لهما مالیّة غیر تلک

ص:26

القیاسیّة ، أمّا الورقة فلیست فیها إلّا تلک القیاسیّة .

فالدینار الذی وزنه مثقال ذهب فیه رغبتان ؛ رغبة بما أنّه ذهب ، و رغبة باعتبار أنّه وحدة قیاسیّة فی المعاوضات ، و لکن فی الأوراق رغبة واحدة باعتبار أنّه وحدة قیاسیّة .

و مع مرور الزمان قد اتّجهوا إلی استعمال الأوراق النقدیّة بدلاً عن الذهب و الفضّة المسکوکین ، و لکن غطاؤها هو الذهب الموجود فی خزانة الدولة ، فبإزاء المقدار الموجود من الذهب فی کلّ مملکة کانت تطبع الأوراق النقدیّة ، ثمّ فی السبعینات جعل الدعم و الغطاء هو کلّ ما تمتلکه الدولة من ثروات موجودة فی أراضیها ، و الاحتیاطی المخزون من الموارد الطبیعیّة و المصنّعة و قدرة الإنتاج .

و علی کلّ حال ، فالبحث نشأ من أنّ هذه الأوراق النقدیّة هل تکون مالیّتها نفس مالیّة الذهب و الفضّة ، فتشملها الأدلّة الواردة فی أبواب الربا و الزکاة ، أم لا ؟

و بعبارة اخری : إنّ الروایات الواردة فی زمان کان فیه النقد هو الذهب و الفضّة ، هل جعلت فیها نقطة الارتکاز هو النقد أم خصوص الذهب و الفضّة ؟

استظهرت العامّة أنّ محور الروایات هو النقد ، ففی أی زمان کان هناک نقد ففی هذا النقد ترد أحکام الزکاة و الربا .

و هذا الاستظهار ناشئ من نصوص معیّنة عندهم وردت فی باب الزکاة . نعم ، لو کان هذا التعمیم الموضوعی خاضعاً للقیاس و الاستحسان بأن یقال : إنّ تشریع الزکاة فی الأموال ناشئ من باب سدّ حاجة الفقراء ، و هذا المهمّ فی کلّ عصر یوصل إلیه عبر استخدام النقود العصریّة ، فیکون هذا بحثاً آخر غیر داخل فی مقامنا ، و بحثنا - الآن - لیس فی أنّ العلّة هل تعمّم أم لا ؟ بل البحث فی أنّ عنوان الذهب و الفضّة أو الدینار و الدرهم ، هل یستظهر منه عنوان النقد أم لا ؟

استظهر البعض أنّه حیث أنّ مالیّة الأوراق مستمدّة من مالیّة الذهب و الفضّة ، و لذا کلّما نقصت کمّیة الذهب و الفضّة نقصت قیمة هذه الأوراق ، فللأوراق نفس

ص:27

مالیّة الذهب و الفضّة ، فتجری فیها أحکام الذهب و الفضّة کالربا .

و البعض الآخر استبعد ذلک ؛ لأنّه فی الزمن القدیم کان التعامل بنفس الذهب و الفضّة ، و الدلیل قام علی نفس النقد المصنوع من الذهب و الفضّة فقط ، و أمّا الآن فلیس کذلک .

و أیضاً إنّ النقد - کصفة قیاسیّة - کان عارضاً علی الذهب و الفضّة اللذین من المکیل و الموزون ، فیجری فیهما الربا بلا إشکال ، و أمّا النقد الورقی الموجود فلیس مکیلاً و لا موزوناً ، إلّا أن نستظهر من الأدلّة أنّ المعیار فی ربا الصرف هو کونه نقداً لا مکیلاً موزوناً ، و هو بعید جدّاً .

فالخلاصة أنّ الأوراق النقدیّة لها مالیّة اعتباریّة لا بمعنی الوثیقة ، بل اعتبرت نفس الورق هو المال ، و سیأتی تفصیل هذا البحث فی البحوث القادمة إن شاء اللّه تعالی .

و سنبیّن فی ما بعد أنّ هذا التقسیم غیر صحیح حتّی علی کون أموال الدولة مجهولة المالک .

و نشرع فی البحث علی حسب تقسیم السیّد الخوئی قدس سره عن البنک الأهلی الإسلام .

قال قدس سره : « لا یجوز الاقتراض منه بشرط الفائض و الزیادة لأنّه رباً محرّم » (1)، انتهی .

و هذا الأصل ممّا لا إشکال فیه بنصّ القرآن ، و قد وردت فیه روایات مستفیضة فی باب القرض و فی أبواب اخری ، سوف نستعرضها مفصّلاً فی البحوث القادمة .

ثمّ تعرّض السیّد الخوئی قدس سره إلی بعض الطرق للتخلّص من الربا فی معاملات البنک ، و نتعرّض إلیها و إلی طرق اخری - لم یذکرها السیّد قدس سره - مفصّلاً إن شاء اللّه تعالی .

و لکن قبل الخوض فی طرح هذه الطرق المسمّاة بالحیل التخلّصیّة ، یجب الالتفات إلی أمر بالغ الأهمّیة تحصل الغفلة عنه فی البحث الفقهی ، کما تحصل الغفلة عنه عند متخصّصی و خبراء الموضوعات المختلفة ، تلک الموضوعات التی تقع فی الأبواب الفقهیّة للمحمولات الشرعیّة ، فإنّ فی کثیر من البحوث المستجدّة یطالب الفقیه فیها بإیجاد الحلول فی ذلک الباب و أحکام ذلک الموضوع ، سواء کان الموضوع مالیّاً نقدیّاً أم قرضاً مصرفیّاً أم معاملة یقوم بها البنک أم موضوعاً طبیّاً أم جنائیّاً ، إلی غیر ذلک من موضوعات الأبواب التی طرأ علیها کثیر من المستجدّات .

و بعد ما یطرح الفقهاء مجموعة من الحلول و الوجوه تبدأ الانتقادات من متخصّصی علوم تلک الموضوعات بأنّها عقیمة أو فاشلة ، لیست فیها حیویة آلیّة ، و لا دینامیکیّة نشطة یتطلّبها العصر الحدیث ، إلی غیر ذلک من الانتقادات ، فتری المتخصّصین کبقیّة المکلّفین وضعوا أنفسهم فی مقام التفرّج و الترقّب إلی ما یصنعه الفقیه .

ص:29

و تارة اخری تری أنّ المتخصّص یتقحّم فی البحث عن أحکام موضوع ذلک الباب ، و یحاول أن یتفرّد و یستبدّ فی استنطاق أدلّة حکم ذلک الموضوع بغیة منه فی التوصّل إلی العلاج .

و هذین النحوین یشاهدان کثیراً ، و لکن الذی نراه صحیحاً هو مسار ثالث مع تخطئة کلا المسارین السابقین ، حیث أنّ فیهما خوضاً من الفقیه أو المتخصّص فی ما یخرج عن الدائرة المقرّرة له ، فإنّ وظیفة الفقیه هی تحدید الحکم المحمول القانونی للمسألة و الباب المعیّن ، و تحدید عنوان موضوع ذلک الحکم .

و بعبارة اخری : أنّ المعالجة القانونیّة و استنطاق الأدلّة هی بید الفقیه ، فهو یحدّد الخطوط العامّة القانونیّة و القوالب المتعدّدة ، و أمّا وظیفة المتخصّص فهو بعد أن یستعین بالفقیه فی تحدید الجهة القانونیّة و الخطوط العامّة ، علیه أن یتحرّک فی صیاغة الموضوع و موادّه بأن یدرجها فی تلک القوالب التی عیّنها له الفقیه ، فمثلاً : بعد أن یحدّد البحث الفقهی الخطوط العامّة فی حکم المال و النقد و القرض و الحوالة و الشرکة و المضاربة و غیرها یتحتّم علی المتخصّص المصرفی و الخبیر المالی النقدی بخلق أنشطة مصرفیّة أو مالیّة ، معقّدة أو بسیطة ، تندرج و تنطبق علیها تلک الخطوط العامّة ، فآلیّة الحلّ الموضوعی و صیاغتها و شکلها إنّما هی من تخصّص المتخصّص الموضوعی و لیس من تخصّص الفقیه ؛ إذ المتخصّص الموضوعی هو الذی یحیط بحاجیات الظرف الاقتصادی - مثلاً - و کیفیّة إشباعه و تحریکه عن الخمود فی ظلّ ما یرسمه له الفقیه من حدود .

نعم ، لأجل سلامة النتائج لا بدّ من عمل مزدوج و مشترک بأن یتعاطی کلّ من الفریقین أنظار الآخر لکی لا یقع لبس لدی المتخصّصین فی الموضوعات - مثلاً - فی کیفیّة درج حلولهم و ابتکاراتهم فی أشکال الموضوع تحت الحدود الفقهیة . و هذا لیس شأن الفقه الإسلامی فقط ، بل حال فقه القانون الوضعی أیضاً کذلک ، حیث أنّه لا بدّ من انضمام التخصّص القانونی مع التخصّصات الموضوعیّة لأجل إقامة القانون

ص:30

فی الأشکال و الموضوعات المستجدّة لکی لا یجمد القانون علی التطبیق ، و کی لا یکون هناک إعاقة من الطرفین علی الآخر ، بل تحریک عجلة المستجدّات الموضوعیّة فی عین حرکتها و نموّها و تطوّرها فی القنوات القانونیّة ، و هی الحالة الوسط التی یکون فیها الکمال .

و إنّ من فوائد هذا المسار هو تحریک عقول أهل التخصّص لکلّ موضوع لأجل تکییف الواقع الموضوع و تشکیله بنحو مرن فی الهیکل الخارجی بنحو یتکیّف هو مع القالب القانونی الشرعی ، بحیث یقطع الطریق عن الاستفادة الکثیرة من استثنائیات القانون الشرعی المسمّاة بالعناوین الثانویة ، أی أنّه یقطع الطریق عن تکییف و تمییع و تنطیط القانون الشرعی بنحو یلائم الواقع الخارجی للموضوع کیفما تقتضیه الظروف المعاشة من دون تدبیر إجرائی حکیم . فهذا المسار مدعاة لعدم خمول أهلیّة التخصّص و تواکلهم علی الحلّ القانونی تحت ذریعة التسلیم للأمر الواقع المعاش ، فهو دافع لهم للبحث المضنی عن الحلول الموضوعیّة المشکلة لا الحلول القانونیّة الحکمیّة ، و أمثلة ذلک کثیرة ، فالمشاکل التی یزعم أنّها تحدّیات للفقه الشرعی :

مثل الربا فی البنوک و التعاملات المالیّة ، و مثل حرکة المرأة فی المجتمع الخارجی مع حفظ جدار الحجاب العازل بین الوسط الرجالی و الوسط النسوی فی مطلق مواقع تنقّلات المرأة و حرکتها ، و مثل دعوی قیام الإذاعة و الشاشة البصریّة(التلفاز)علی الموسیقی و الغناء ، بینما هناک من الأصوات المحلّلة العذبة و صوت البلابل و الطیور و خریر الماء و صفیف الأوراق و نسیم الهواء إلی غیر ذلک من الأصوات المحلّلة الطبیعیّة ، و مثل تلف المجموعات الکبیرة من الهدی فی الحجّ لعدم إعداد آلیّة تصریف تلک اللحوم بوسائل التبرید الحدیثة ، و النقل السریع إلی المناطق البعیدة أو البلدان الاُخری ، هی تحدّیات لأهل التخصّص فی موضوعات تلک الأبواب فی قدرتهم و خلّاقیّتهم لتکییف الموضوعات الخارجیّة بنحو مرن یتطابق مع

ص:31

قولبته الفقهیّة .

ففی الموضوع الأوّل هذا التحدّی یواجه أصحاب التخصّص المالی و النقدی و خبراء التنمیة و المصارف .

و فی المثال الثانی هذا التحدّی یواجه مهندسی العمران و وسائل النقل و خبراء علم الإدارة و الأعمال و نحوهم .

و فی المثال الثالث هذا التحدّی یواجه متخصّصی الصوت و الفنون التشکیلیّة و خبراء البرامج ، فی نفس الوقت الذی یرکّز هذا المسار علی مزاوجة کلّ من العمل و البحث الفقهی ، و العمل و البحث التخصّصی الموضوعی للهیمنة و السیطرة علی کلّ المستجدات بنحو یکفل ثبات القوالب الفقهیّة ، و تکییف الموضوعات علی وفقها ، و یکفل استمرار حیویّة التجدید فی حرکة الموضوعات و نموّها .

و فی المثال الرابع هذا التحدّی یواجه مهندسی التبرید و خبراء النقل و متخصّصی علم الإدارة و التجارة .

کما أنّه یجب التعرّض إلی الإشکالات العامّة الواردة علی تلک الحیل بشکل عامّ فی مورد البنوک و غیرها ، فإنّ بعض الفقهاء یذهب إلی تحریم مطلق الحیل ، کما یذکره الوحید البهبهانی ، حیث صرّح بحرمتها بضرورة الشرع ، و کذلک المقدّس الأردبیلی و صاحب الحدائق و بعض المعاصرین .

ثمّ إنّ الإشکالات التی تواجهها الحیل نوعان :

1 - إشکالات عامّة ترد علی مطلق الحیل التخلّصیّة .

2 - إشکالات خاصّة ترد علی خصوص بعض الحیل .

و الآن نتعرّض إلی الإشکالات العامّة و الجواب عنها ، ثمّ فی أصل طرح الحیل نتعرّض إلی الإشکالات الخاصّة فی کلّ واحدة من الحیل التخلّصیّة .

ص:32

ص:34

الحرام (1)، و أنّ درهم ربا أشدّ من عشرین (2) ، أو ثلاثین (3) ، أو سبعین (4) زنیة کلّها بذات محرم ، و أنّه أخبث المکاسب (5) ، و أنّه یمحق الدین (6) ، و شرّ المکاسب (7) ، و موجب لهلاک النّاس (8) ، و أنّ آکل الربا و مُوَکِّلَه و کاتبه و شاهدیه ملعونون علی لسان اللّه (9) و رسوله (10) .

فمع هذا العدد الضخم من التأکیدات ، و هذا اللسان الغلیظ فی الآیات و الروایات کیف یمکن أن نفرض تسویغ الشارع نفس ذلک الأمر و التوصّل إلیه بتغییر کلمة مثلاً ؟

و کیف یمکن رفع الید عن تشبیه الربا بأشدّ القبائح و المنکرات المستوجب للقتل عن طریق تغییر لفظة : « أقرضتک ألفاً بألفین » بلفظة « هبنی ألفاً بشرط أن أقرضک

ص:36

ألفاً بألف » مثلاً ؟ فهذا التشدید لا یتناسب بشکل من الأشکال مع الوصول إلی نفس الواقع المالی الاقتصادی .

عن أبی جعفر علیه السلام : « إنّ علیّاً علیه السلام قال : من ضمن تاجراً فلیس له إلّا رأس ماله ، و لیس له من الربح شیء » (1).

و هو قریب من التعلیل الوارد فی الآیة الشریفة ، حیث أنّک إن ضمّنته فیکون هذا أشبه بالقرض ، و لن یمتلک المالک العین الخارجیّة ، بل تکون العین الخارجیّة ملکاً للعامل ، و المالک له کلّی فی الذمّة ، و فی مثل تلک الحالة یکون الربح للعامل ؛ لأنّه نماء لتلک العین الشخصیّة و مشارکة المالک للعامل فی الربح و النماء مع محفوظیّة أصل المال فی ذمّة العامل یکون ظلماً .

نعم ، لو لم یکن القرض تملیک شخص العین ، فیکون النماء علی السواء بینهما ، و لا ظلم فی البین .

و هذه العلّة - أی حصول الظلم علی المقترض - موجودة فی هذه الحیل التخلّصیّة ، فإنّک إذا اشترطت القرض فی الهبة فسوف یستوفی مقداراً زائداً علی ما أعطاه ، و هذا فی واقعه ظلم .

و من العلل المذکورة فی الآیات قوله تعالی : (یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لا تَأْکُلُوا الرِّبَوا أَضْعافاً مُضاعَفَةً وَ اتَّقُوا اللّهَ لَعَلَّکُمْ تُفْلِحُونَ) (2) .

فالآیة الکریمة تحرّم الربا المؤدّی إلی أکل أموال النّاس ، و استئصال أموالهم ، و هذا حاصل بنفس الحیل الشرعیّة أیضاً .

الربا لکیلا یمتنع النّاس من اصطناع المعروف » (1).

إنّ الروایة تعبّر عن القرض أنّه معروف یصطنعه النّاس من أجل تیسیر مصالح الآخرین ، و لو أنّ المقرض وجد من یردّ ماله مع زیادة ، فلن یقبل أن یقرض ؛ لأنّ تحصیل الزیادة مطلوب لدی کلّ إنسان . و هکذا فی الحیل ؛ إذ أنّها توصل إلی نفس الزیادة ، فالمقرض عن طریق هذه الحیل یحصل علی زیادة ، فلن یقرض ماله حینئذٍ .

فصار الحال کما کان علیه مع الربا . و هذا أمر محسوس فی عالمنا الیوم ؛ إذ لمّا برزت الحیل فی البلدان الإسلامیّة لاستحصال الفائدة امتنع النّاس عن الاقراض .

و هکذا نقول فی موثّقة سماعة : قال : « قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام : إنّی رأیت اللّه تعالی قد ذکر الربا فی غیر آیة و کرّره .

قال علیه السلام : أ وَ تدری لِمَ ذاک ؟ قلت : لا .

قال علیه السلام : لئلّا یمتنع النّاس من اصطناع المعروف » (2) .

و فی صحیحة هشام بن الحکم : « أنّه سأل أبا عبد اللّه علیه السلام عن علّة تحریم الربا ؟

فقال علیه السلام : إنّه لو کان الربا حلالاً لترک النّاس التجارات ما یحتاجون إلیه ، فحرّم اللّه الربا لتنفر النّاس من الحرام إلی الحلال ، و إلی التجارات من البیع و الشراء ، فیبقی ذلک بینهم فی القرض » (3) .

و إنّ حبّ استنماء المال و الحصول علی المال الأکثر أمر غریزی فی الإنسان ،

ص:39

و لا یکاد یخلو منه فرد ، فلذلک یسعی إلی التجارة .

فالاستزادة الحاصلة من البیع و الشراء تکون نتیجة ذلک الجهد و التعب البدنی و الفکری الذی یبذله التاجر کوسیط بین المولّد و المستهلک فی قطاع التولید و التوزیع و المصرف فی اختیار أحسن السلع و أرخصها ، و فی نفس ذلک الوقت یکون مساهماً فی تحریک عجلة الحیاة ، و إشباع حاجات المجتمع الأساسیّة ، فتکون هذه الزیادة مقابل ذلک الجهد و تلک الخدمات .

و أمّا فی الربا ، فإنّ الزیادة تحصل من دون تعب و جهد ، و الإنسان یمیل إلیه أکثر من المیل إلی تحصیل النفع عن طریق التعب و بذل الجهد ، فالربا یؤدّی إلی ترک التجارات ، و هکذا تلک الحیل فإنّها تؤدّی إلی ترک التجارات و اللجوء إلی هذه الحیل لاستزادة و استنماء المال ، فسلوک طریق الحیل یؤدّی إلی نفس سلبیّات سلوک طریق الربا ، فیجمّد اقتصاد المجتمع .

و منها ما ورد فی مصحّحة محمّد بن سنان : « أنّ علیّ بن موسی الرضا علیه السلام کتب إلیه فی ما کتب من جواب مسائله : و علّة تحریم الربا لما نهی اللّه عزّ و جلّ عنه ، و لما فیه من فساد الأموال ؛ لأنّ الإنسان إذا اشتری الدرهم بالدرهمین کان ثمن الدرهم درهماً و ثمن الآخر باطلاً ، فبیع الربا و شراؤه وکس علی کلّ حال علی المشتری و علی البائع ، فحرّم اللّه عزّ و جلّ علی العباد الربا لعلّة فساد الأموال ، کما حظر علی السفیه أن یدفع إلیه ماله لما یتخوّف علیه من فساده حتّی یؤنس منه رشد ، فلهذه العلّة حرّم اللّه عزّ و جلّ الربا و بیع الدرهم بالدرهمین . . . و علّة تحریم الربا بالنسیة لعلّة ذهاب المعروف ، و تلف الأموال ، و رغبة النّاس فی الربح ، و ترکهم القرض ، و القرض صنائع المعروف ، و لما فی ذلک من الفساد و الظلم و فناء الأموال » (1).

ص:40

و یرد اصطلاح « ربا النسیئة » فی الروایة بمعنی « ربا القرض » ، و أیضاً اصطلاح « ربا الفضل » ورد فی فقه العامّة بمعنی « ربا المعاوضة » عندنا .

و أمّا ما یؤدّیه الربا إلی تلف الأموال فذلک لأنّ المقترض عند ما یدفع الفضل و الزیادة یدفعها من ربحه و ما یقوم به من جهد فی تحصیل المعاش ، و هذا المبلغ قابل للازدیاد ، خصوصاً إذا تخلّف فی الدفع و تأخّر ، و تزداد حتّی تستأصل جمیع أمواله .

و بالجملة : فإنّ علل تحریم الربا موجودة حتّی فی تلک الحیل ؛ لأنّ فی هذه الحیل تؤخذ أیضاً الزیادة ، و هو موجب لتلف الأموال و فسادها و ترک التجارات و الاقراض .

إن قلت : إنّ هذه الاُمور لیست عللاً حتّی یدور الحکم مدارها ، بل هی حکمة ، و من المعلوم أنّ الحکمة لا یجب مراعاتها .

قلت : أوّلاً : ما قیل بأنّ الحکمة لا تراعی معناه أنّه لیس من اللازم تحقّقها فی جمیع الموارد ، و لکن فی المورد الذی تحقّقت لا بدّ من مراعاتها ، الفارق بین العلّة و الحکمة هو أنّ الحکم یدور مدار العلّة دائماً ، نفیاً و إثباتاً ، و أمّا الحکمة ففی المورد الذی تتحقّق تراعی ، و فی المورد الذی لا تتحقّق فلا یعنی أنّ العلّة فی تأثیرها دائمیّة و الحکمة مشروطة .

فإذا حرّم الشارع الربا لحکمة التحفّظ عن تلف الأموال ، فلا یجب أن یکون فی جمیع أقسام الربا تلف الأموال ، و لکن إذا کان هذا التلف موجوداً فی مورد فلا مفرّ عن الحکم بحرمته ، و إلّا تصیر الحکمة لغواً ، فإنّ العلّة إذا وجدت یوجد الحکم ، و إذا انتفت انتفی الحکم مطلقاً ، أمّا الحکمة فهی إذا انتفت لا ینتفی الحکم ، و لکن إذا وجدت یوجد الحکم .

ثانیاً : إنّما لا تراعی الحکمة إذا لم یستلزم لغویّة التحریم من رأس ، و هاهنا تلزم لغویّة التحریم من رأس ؛ لأنّه إذا کان الحال أنّنا نتوصّل إلی نفس الربا بتمام حذافیره و دائرته الاقتصادیّة و المالیّة فهذه الحرمة تصیر لغواً .

ثالثاً : إنّ التشریع فی أبواب المعاملات لیس تعبّدیاً محضاً کأبواب العبادات ،

ص:41

و إنّما هی تشریعات فی ضمن الحِکَم و الاُفق العقلائی ، غایة الأمر بتنبیه من الشارع و تهذیب و ترصیف ، فلذا إذا کانت العلل المبیّنة مستندة إلیه و مصرّح بها من قِبل الشارع ، ففی کلّ مورد توجد هذه الحِکَم توجد الحرمة أیضاً .

فالحِکَم فی الربا لیست من قبیل الحِکم فی العبادات التی لا تراعی أصلاً ، بل تکون مرعیّة فی المعاملات بالنسبة .

ب(150)کیلو منها ، فللتخلّص من الربا یضع مع الأوّل ضمیمة - کمندیل مثلاً - و واضح وضوح الشمس فی رابعة النهار أنّ هذه الصورة صورة هزلیّة ؛ إذ لم تتّجه الإرادة الجدیّة إلی بیع المندیل ، و ما حصل إلّا تغییر فی صورة البیع فقط ، و لم یؤثّر ذلک علی الواقع شیئاً .

و یمکن التوسّع فی هذا ببیان اقتصادی ، و ذلک بأنّ الربا عادة یولّد غدداً اجتماعیّة تستنزف الطاقات المالیّة فی المجتمع ، و یقوم باستغلال شرائح المجتمع المختلفة ، فیکون المرابون مستنزفین لکلّ طاقات المجتمع بلا جهد و لا عمل و لا مشقّة .

فإنّ قطّاع التولید - سواء الزراعی منه أم الصناعی - یحتاج إلی رأس مال کبیر لکی یبدأ ببناء المشروع ، و ذلک یؤخذ من البنوک ، و البنک یأخذ نسبة ربویّة معیّنة ، فینصب قسطاً کبیراً من الأرباح إلی أصحاب الرسامیل فی تلک البنوک ، فالأرباح التی یستحصل علیها ذلک المولّد سوف یدفع جزء منها إلی البنک - هذا إذا استطاع سداد ذلک باستمرار - و أمّا إذا تراکمت علیه الدیون فسوف یقع تحت هیمنة البنک و سلطانه ، و یمکن أن یذهب کلّ أرباحه و جزء من رأس ماله .

و فی قطاع التوزیع الذی یقوم التاجر فیه کوسیط بین المولّد و المستهلک (صاحب المصرف)، فإنّ التاجر یحتاج عادة إلی قرض من البنک لإنشاء مؤسّسة توزیعیّة و تنمیتها ، و حتّی علی فرض عدم احتیاجه إلیه فی بدایة نشأته ، فإنّه سوف یحتاج فی ما بعد إلی البنک لتسهیل عملیّة البیع و الشراء ، و فتح الاعتمادات ، و توفیر السیولة ، و هذا یکون فی صورة قروض بنکیّة مع فائدة بنسبة معیّنة ، و یکون البنک شریکاً له فی الربح .

و فی قطاع المصرف و الاستهلاک ، فالمستهلک یحتاج فی بعض مراحل حیاته إلی سیولة مالیّة من أجل بناء منزل أو ما شابهه ، فیحصل علیها عن طریق قرض من البنک ، فتکون المحصّلة النهائیّة سیطرة البنوک عن طریق المعاملات الربویّة علی المجتمع بقطّاعاته الثلاثة ، و نفس هذه العملیّة لو تصوّرناها بین البلدان الفقیرة و الغنیّة و البنوک

ص:43

العالمیة ، فإنّ الصورة النهائیّة سوف تکون سیطرة غدد عالمیّة علی اقتصاد الدول المحتاجة ، و وضع الید علی ثرواتها الوطنیّة (1).

فهذا الواقع الاقتصادی السیّئ إنّما نشأ نتیجة تجمیع الثروات من دون بذل جهد أو مشقّة ، و العناوین المباحة التی قد توضع علی مثل هذه المعاملات لا تولّد قصداً جدّیاً ؛ لأنّ هذه العناوین تؤدّی إلی نفس نتائج ذلک العنوان المحرّم ، فما الفائدة إذن فی تغییر العنوان ؟ فالمستهلک الذی یحتاج إلی قرض لبناء منزله مهما ألبست تلک المعاملات ثوباً جدیداً فهو لا یغیّر من واقعها شیئاً .

و بتعبیر آخر أنّه لدینا مسارات مالیّة معیّنة هی التی تصنّف المعاملات ، و لیس القصد المنشأ باللفظ هو الذی یصنّفها ، فالهبة بشرط القرض لا تدخل فی مسار و قناة الهبة ، بل تدخل فی عنوان القرض المحرّم ؛ لأنّ لها نفس النتائج و الآثار ، بل أنّ الدافع لها هو نفسه ، و هذا بخلاف الداعی العقلائی الذی من أجله شرّعت الهبة التی محورها التوادّ و التحابّ و ربط أفراد المجتمع مع بعضهم البعض ، و آثارها لا تخفی ، و أین هذا من ذاک ؟ فلا یمکن إدخال تلک المعاملة فی مسار و قناة الهبة .

ماهیّة معاملة أو علی أثرها و نتیجتها ، فهو عنوان عامّ یقع بتحقّق ضابطة معناه ، و هذا العنوان إنّما هو عنوان الزیادة فی المال فی مقابل الأجل ، و هذا العنوان أینما وجد یکون محرّماً للمعاملة التی جری فیها .

فتلک الشواهد الأربعة تعیننا لأن ندّعی أنّ موضوع الربا أعمّ ، و هو معنی عامّ بمعنی « الزیادة مقابل الأجل » ، فیعلم أنّ الربا المحرّم لیس هو الربا القرضی و المعاملی فقط ، کما ذکره الأعلام ، و إنّما المحرّم هو هذا المعنی ، أی الزیادة مقابل الأجل ، و هذا المعنی بنفسه موجود فی الطرق التخلّصیّة ، فکلّ ما یتوصّل به إلی هذا المعنی - و لو عبر قنوات جدیدة من الحیل التخلّصیّة - فهو حرام لنفس النقطة التی أشرنا إلیها .

فالإشکال الرابع مدّعاه هکذا : أنّ معنی الربا معنی عامّ ، و هو المحرّم ، سواء کان عین ماهیّة عقد أم نتیجته ، و ذکرنا الشاهد الأوّل علی هذا المدّعی .

و لک أن تقول : إنّ مورد نزول الآیة - و هو تقاضی الدائن الربا التصاعدی فی مقابل الأجل - یتصوّر علی نحوین : تارة تتصوّر الزیادة فی العوض مقابل الإنساء ، و اخری تتصوّر الهبة بشرط التأجیل .

فإذا صارت الهبة مقابل التأجیل من نفس موضوع الربا - و قد ذکره بعض المفسّرین - فیتّضح أنّ الربا لا یختصّ بمعاملة معیّنة ، و هذا تأیید لأعمّیة موضوع الربا أیضاً .

فالعقلاء فی مواضعاتهم و تقنیناتهم - غالباً - یسجّلون فلسفة ذاک القانون ، و یذکرون أنّ امنیتهم الوصول إلی ذاک الغرض و الهدف(روح القانون)عبر تلک التقنینات ، فیمنعون العقلاء عن کلّ ما هو معارض و مصادم لتلک الأهداف المقصودة التی یبتغونها ، حتّی لا تنقض تلک الأغراض عبر نفس القانون بواسطة الاستفادة السیّئة منه .

و الشاهد علی ذلک فی عرف العقلاء هو المجلس المراقب علی تقنینات المجلس النیابی الوطنی .

و التشریع بخطواته العامّة موجود فی القانون الأساسی لکلّ قوم ، و المجلس النیابی الوطنی وظیفته التشریعات الجزئیّة و التطبیقات القانونیّة للقوّة التنفیذیّة ، فالمجلس غالباً یبیّن مصادیق القانون الکلّی الاُمّ ، و الواجب علیه أن یراعی فی التشریعات الجزئیّة الملاکات التی تکون فی قانون الاُمّ ، و لا یتخلّف عن روح القوانین الأساسیّة ، و لذلک یُشرف علی هذا المجلس مجلس آخر یسمّی بمجلس الرقابة القانونیّة(صیانة الدستور)، و فلسفة ذلک المجلس هی المحافظة علی روح القوانین و ملاکات التشریعات .

و لهذا الحکم العقلی و العقلائی نذکر شاهداً من الفقه ، و هو أنّه ذکر الفقهاء أنّ الوالی الشرعی موظّف لإقامة شرائع الدین و أحکامه ، و تطبیق الکلّیات علی مواردها ، فبعض الأحیان یری أنّ الجعول الأوّلیّة یتصادم بعضها مع بعض فی کیفیّة تطبیقها ، فیتوخّی الوالی حین التطبیق تدبیراً معیّناً یقلّل بقدر المستطاع من تصادمها بغیة تحقیق أغراض القانون مهما أمکن ، و هذا هو معنی السیاسة القانونیّة فهی بمعنی تطبیق القوانین الکلّیة علی الموضوعات الجزئیّة بلا تصادم فی روح القانون .

و بالجملة : فکلّ مشرّع و مقنّن یحاول دائماً المحافظة علی روح قانونه و ملاکات تقنیناته ، فکذلک الشارع المقدّس فی باب الربا ، فإنّ تشریع الحیل التخلّصیّة یخالف روح القانون ، فإنّه یؤدّی إلی نفس المشاکل و الآفات التی من أجلها حرّم الربا .

ص:48

قال : فلا تقربنّه ، فلا تقربنّه » (1).

و یونس الشیبانی من أصحاب الصادق علیه السلام معنون فی کتب الرجال ، و لم یرد فیه توثیق و لا تضعیف ، و باقی رجال السند ثقات .

و مضمون هذا الخبر نفس مضمون أخبار العیّنة و فکرة العیّنة من الطرق التخلّصیّة عن الربا ، و ملخّصه أنّه یمکن التوصّل إلی نفس الفائدة الربویّة بتوسّط بیعین .

مثلاً : أراد « زید » أن یستقرض من « خالد »(100)دینار علی أن یربحه کذا ، فیتوصّل إلی ذلک بطریق أن یشتری « زید » من « خالد » بضاعة قیمتها(100)دینار ، بمائتین(200)دینار مؤجّلة ، فالمشتری فی هذا البیع هو المقترض(زید)، و البائع هو المقرض(خالد).

ثمّ یبیع « زید » ما اشتراه من « خالد » علیه مرّة اخری بمائة(100)دینار و نتیجته تحصیل(100)دینار بعنوان الفائدة لزید المقرض ، فهو توصّل إلی نفس المراد من الربا عن طریق بیعین .

و واضح أنّ خبر یونس یمنع عن هذه الحیلة .

الثانیة : ما ورد فی نهج البلاغة : « أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال : یا علیّ ، إنّ القوم سیفتنون بأموالهم - إلی أن قال : - و یستحلّون حرامه بالشبهات الکاذبة ، و الأهواء الساهیة ، فیستحلّون الخمر بالنبیذ ، و السحت بالهدیة ، و الربا بالبیع » (2) .

و هذا مؤیّد لما قد قلنا سابقاً من أنّ وراء التقنین فی الشریعة أغراض موجودة یجب أن یحافظ علیها .

ص:50

ذهبوا إلی تحریم الربا حتّی فی المعدود ، وفاقاً لجماعة من القدماء ، کالمفید و سلّار و القاضی و الشیخ فی بعض کتبه ؛ لأنّه یمکن التوصّل إلی ربا القرض بتوسّط استقراض (100)بیضة ب(150)بیضة اخری ، أو بتوسّط بیع المعدود بالمعدود نقداً مع التفاضل فی العدد ، أو نسیئة مع التساوی فی العدد .

فالشارع سدّ هذا الباب - بناءً علی حرمته - لسدّ باب ربا القرض .

و هناک روایات ظاهرها بطلان ذلک العقد من رأس ، فیجب إعادته و إنشاؤه مرّة اخری .

و منها : ما عن عمّار ، عن أبی عبد اللّه علیه السلام - فی حدیث - : « إنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله بعث رجلاً إلی أهل مکّة و أمره أن ینهاهم عن شرطین فی بیع » (1).

ص:55

ص:56

ص:57

ص:58

ص:60

اللّه عزّ و جلّ عنه ، و أوعد علیه النّار » (1).

فإنّ المقرض یقوم بمجازفة اقتصادیّة فی صورة القرض ، فیقع فی الواقع ظلم علیه .

فهذا اصطناع بالمعروف و فیه ظلم علی المقرض ، و أنّ فرص الاستثمار التی کانت للمقرض بلحاظ ماله تنعدم بینما یعطیها للمقترض ، فلو کنّا نحن و الواقع التجریدی الاقتصادی بلحاظ الأغراض المالیّة لیس یحکم علی الربا بنحو مطلق أنّه ظلم .

نعم ، الربا الفاحش الذی یستأصل المقترض هو ظلم محض ، و أمّا الفائدة القائمة علی أساس مدروس طبقاً لفرص النجاح و الاستثمار و مقارنة رأس المال مع الأرباح بنحو لا تستأصل أموال المقترض ، فهذا أمر معقول ، و التعدّی عنه ظلم . و بذلک یجمع بین أنّ الإقراض اصطناع بالمعروف ، و بین أنّ أخذ النماء لملک الغیر ظلم .

فالمراد من الإقراض المعروف هو الإقراض مع فائدة متناسبة ، و المراد من الربا الظالم ، هو الربا التصاعدی الفاحش الذی یستأصل أموال المقترض فضلاً عن نمائها .

و فیه : أنّ فی تلک الحال أیضاً المقترض فی معرض الخطر و الظلم ، و أنّ المقرض دائماً فی أمان ، فإنّ أصل ماله مؤمّن ، و کذلک أصل الفائدة مؤمّنة . بینما ذاک المقترض یقدم علی عمل استثماری - تولیدی أو استهلاکی أو توزیعی - قد تنتفی الفائدة من رأس ، بل قد ینتفی رأس ماله ، فإذن المقترض دائماً فی معرض الخطر و المخاطرة ، بینما المقرض دائماً فی أمان ، و هذا نوع من الظلم علی المقترض بلا ریب .

و یلاحظ علیه

أوّلاً : إنّ المقترض الکبیر - کالشرکة العالمیّة أو الدول إذا استقرضت - ما یقدم علی مشروع إلّا و تکون فرص نجاحه فی یده ، فهو ضامن للنجاح و لیس المال فی معرض الزوال و الفشل .

ثانیاً : إنّ المقرض أیضاً فی معرض الخطر ، فإنّ المقترض قد لا یسدّد و لا یسترجع رأس المال ، و هذا ظلم علی المقرض .

و ستأتی لذلک تتمّة إن شاء اللّه تعالی .

ص:63

القانون الاقتصادی الإسلامی الحیوی ینافیه تشریعاً و غایة .

و الجواب عنه : أنّ الاقتصاد الرأسمالی و آفاته و سلبیّاته لیس سببها الربا وحده ، بل أنّه واحد من عوامل خمسة أو ستّة أو عشرة یذکرونها .

ثمّ إنّ نظرة فاحصة و مقارنة بین البنوک الإسلامیّة الموجودة و بین بقیّة البنوک ، نلاحظ أنّها لا تخلق نفس الواقع الاقتصادی الربوی ، مع أنّهم یقومون فی أنشطتهم باستعمال الحیل التخلّصیّة و یستخدمونها ، و قد فرض علیهم ذلک استخدام خبرات خاصّة فی مجالات الزراعة و الصناعة و التسویق . فاستخدامهم لتلک الحیل لم یحجّم تلک البنوک ، بل وسّع فی دائرة نشاطاتها ، فهم فی نفس الوقت الذی ینظرون فیه إلی الربح - و هو هدف رئیسی - یحقّقون أهدافاً أساسیّة اخری ، کسدّ حاجة المستهلک من القروض ، و إحیاء دور التوزیع و التسویق ، و بذل الرسامیل فی الموارد التنمویة .

و العامل الرئیسی فی کلّ ذلک أنّهم عند ما یتخلّصون من الربا بحیلة ما ، أی بالاستفادة من معاملة و عقد شرعی آخر ، فإنّه لا یتمّ تغییر الصورة فحسب ، بل نزجّ البنک فی قنوات اخری ، کالبیع و الإجارة ، أی فی واقع و تقلّبات مالیّة مغایرة ، و هذا یحتاج إلی خبرات خاصّة فیؤدّی إلی إحیائها و تطویرها ، و هذا ممّا یعترفون به فی منشوراتهم و إصداراتهم الدوریّة .

الزیادة مقابل الإنساء ، و أمّا الربا المعاملی فهو رباً تعبّدی ملحق بالربا الحقیقی سدّاً لباب الوصول إلی الربا القرضی .

و قد عرفت سابقاً أنّ الربا علی درجات ، منه ربا صریح محض ، و منه ربا خفیّ متستّر یقع عبر وسائط خفیّة ، فیجب أن نری أنّ موضوع أدلّة التحریم هل هو الربا بکلّ درجاته أو هو الدرجة الاُولی الصریحة منه ؟

ص:66

و أمّا ترک اصطناع المعروف و ترک التجارات فلیس کذلک ؛ لأنّها عند ما تتدخّل فیها معاملات اخری تحدث رغبة تجاریّة أو استقراضیّة أو ربحیّة ، و هذا عامل مساعد لتولید القرض .

و لذلک فإنّ البنوک اللاربویّة یرون أنّ الحاجة ملجئة إلی استخدام خبراء فی شتّی المجالات - تسویق المنتجات الزراعیّة ، أو الصناعیّة و التجاریّة - فتصیر حرکة التوزیع و التسویق بمشارکة تلک البنوک أکثر نشاطاً و فعالیّة .

و لعلّ المنتجات لدی کثیر من الشرکات کانت راکدة خامدة بسبب أنّها تذهب و تتعامل مع البنوک الربویّة ، فتزداد علیها الأقساط ، بینما نری أنّهم فی المعاملة مع البنوک الإسلامیّة تصیر حرکتهم الاقتصادیّة أکثر فأکثر .

فواضح أنّ نفس الفائدة الربویّة ملحوظة فیها ، فإذن استعمال لفظ البیع مجازی فی هذا المقام ؛ لأنّهم یریدون و یقصدون منه القرض .

و العرف أیضاً یطبّق علی تلک القنوات عنوان القرض ، و یقول إنّ لُبّه قرض ، و إن کانت صورته شیئاً آخر .

و عنوان العقد و حکمه الشرعی و العقلائی یتبع قصد العاقد لا لفظه ، فذلک التغییر اللفظی الصوری مع بقاء قصد القرض لا یغیّر شیئاً و لا ینفع .

و بعبارة اخری : أنّ المستفاد من قاعدة « العقود تابعة للقصود » أنّ العقد یجب ألّا یکون صوریّاً ، بل لا بدّ أن یکون لبّیّاً ، بمعنی أنّ المدار فی تأثیر العقود هو اللبّ و الواقع لا اللفظ بدون القصد الجدّی .

و لذلک نرکّز البحث - للجواب عن ذلک الإشکال - علی تلک القاعدة ، فتلک القاعدة فی معناها ذات مراحل :

الاُولی : أنّ المدار فی إنشاء المعاملات هو تطابق لفظ الإنشاء مع الماهیّة المنشأة المقصودة فی قصد المتعامل ، فإن اشترطنا وجود الألفاظ الصریحة فی العقود ، فلا بدّ من الاستعمال الحقیقی فی الدلالة ، و إن لم نشترط ذلک ، فیکفی الدلالة علی المقصود و لو مجازاً .

فلُبّ هذه القاعدة هو تطابق الألفاظ مع المعنی المقصود ، أی: یجب أن یکون اللفظ مطابقاً للقصد ، و إلّا لم یقع العقد ؛ لأنّ ما قصد لم یقع ، و ما وقع لم یقصد .

و لذا یقال فی الإیداعات التی فی البنوک أنّها قروض لا ودائع ، و إن أصرّت البنوک علی أنّها ودیعة ؛ لأنّ هذا الاستعمال لیس مطابقاً مع المعنی المقصود ، فإنّ المعنی المقصود فی ذلک الإیداع المزعوم هو تملیک الشخص ، الماَل النقدی المودع ،و تملّک شیء فی ذمّة البنک ، و هذا هو حقیقة القرض ، بینما فی الودیعة یجب أن تسلّم و لا یتصرّف فی رقبتها ، و الحال أنّ فی الودیعة البنکیّة لیس الأمر کذلک ، فالمعنی المقصود هو القرض لا الودیعة .

ص:70

و حینئذٍ فیقال فیما نحن فیه أیضاً أنّ المعنی المقصود الأصلی الحقیقی فی بعض القنوات التخلّصیّة هو القرض لا البیع .

الثانیة : المطابقة بین قصد المنشئ و بین الماهیّة العرفیّة العقلائیّة ، فکثیراً ما یقصد المنشئ ماهیّة معاملیّة و یتصوّر أنّها بیع - مثلاً - بینما العقلاء لا یعتبرونها ماهیّة بیعیّة .

و ذکروا فی تعریف البیع أنّه مبادلة مال بمال ، و قالوا : إنّ البیع متقوّم بأن یکون المبیع مقصوداً بذاته و صفاته الشخصیّة ، و الثمن و البدل و العوض مقصوداً بمالیّته .

و علی هذا ، فمبادلة عین بعین لیست بیعاً حقیقة إذا کان المقصود فی کلا الطرفین هو شخص العین بصفاتها الخاصّة لا بمالیّتها .

ففی تلک المبادلة یمکن أن یتصوّر المنشئ أنّها بیع و یقصدها بیعاً مع أنّ العقلاء لا یعتبرونها ماهیّة بیعیّة ، فیجب المطابقة بین الماهیّة المنشأة عند المنشئ و بین الماهیّة المقصودة عند العقلاء ، و هذه مرحلة أدقّ و أعمق فی تلک القاعدة . الثالثة : من مباحث تلک القاعدة هو أنّ تکون المعاملة مقصودة بقصد جدّی ، فلو کان هازلاً فإنّ العقد لا یقع .

و فی تلک القاعدة أبحاث و جهات اخری من البحث ، تعرّض الفقهاء إلیها فی بحث المعاطاة و تخلّف الشروط و الوصف و بحث الشرط الفاسد .

لکن الزاویة التی نرید أن نبحث عنها فی بحثنا هذا ، هی المرحلة الثانیة ، فالإشکال نشأ من أنّ الماهیّة المقصودة فی الحیل التخلّصیّة هل هی ماهیّة قرضیّة - عند العقلاء - أو ماهیّة بیعیّة ؟ فإنّ المنشئ قصد أن ینشئ الماهیّة البیعیّة ، لکنّ العقلاء یرتّبون علی تلک المعاملة آثار الماهیّة القرضیّة .

و قد ذکر الفقهاء فی بحث البیع أنّ الشروط العقلائیّة فی العقد أو فی المتعاقدین أو فی العوضین - سیّما شروط العقد - فی الحقیقة أرکان لا شروط ، فتسمیتها بالشروط مسامحة ؛ لأنّ معنی أنّ العقلاء اشترطوا فی هذه الماهیّة ذاک الشرط یرجع إلی أنّهم لا یعتبرون هذه الماهیّة إذا لم یتحقّق ذاک الشرط ، فإذا لم یعتبروا فلم تتحقّق عندهم

ص:71

هذه الماهیّة أیضاً ، و إذا لم تتحقّق الماهیّة الکذائیّة عند العقلاء فأدلّة الإمضاء - التی موضوعها هو الماهیّة العرفیّة المعاملیّة کالبیع العرفی - لا تشملها ، ففی الواقع لا یوجد موضوع لدلیل الإمضاء ، فمآل الشروط العقلائیّة إلی أرکان وجود الماهیة .

هذا فی الشروط العقلائیّة ، و أمّا الشروط الشرعیّة فی العقد - کعدم الغرر - فتختلف عن الشروط العقلائیّة ، فإنّ انخرام الشروط الشرعیّة لا یؤدّی إلی انتفاء الماهیّة و عدم تحقّقها عند العقلاء ، بل تتحقّق الماهیّة و لکن غرریاً ، فالماهیّة متحقّقة لدی العرف حتّی مع الغرر بخلاف الشرط العقلائی ، فإذا لم یتحقّق فنفس الماهیّة لا تتحقّق أصلاً .

نعم ، تنوجد الماهیّة البیعیّة لدی المتبایعین و المنشئین .

هذا ، و المستشکل إن کان یرید أن یستشهد بانتفاء الشروط الشرعیّة المأخوذة فی البیع - مثلاً - فی قناة البیع المحاباتی التخلّصیّة فنقول : إنّ الماهیة البیعیّة لا تنتفی حینئذٍ فی اعتبار العقلاء . نعم ، هی تبطل فی اعتبار الشارع .

و إن کان یرید أن یستشهد بانتفاء الشروط العقلائیّة المأخوذة فی البیع - مثلاً - فی تلک القناة التخلّصیة ، فلا بدّ أن یدّعی انخرامها فی شروط العقد أو شروط العوضین ، و لا یتصوّر انتفاء شروط المتعاقدین فی بحثنا هذا .

و قد قرّر أنّ من شروط العقد البیعی هو أن یکون علی وجه المبادلة لا التملیک علی وجه الضمان ، فلو قصد التملیک علی وجه الضمان فهو قرض و إن سمّی بیعاً .

و کذلک أخذ فی البیع تساوی القیمة السوقیّة فی العوضین ، أی یکون الثمن لائقاً بالمبیع و لیس المقصود التساوی الدقّی ، بل بحسب مقدار الرغبة و الجهد المبذول و الربح الذی یحصل علیه البائع ، و فی البیع المحاباتی لا تکون هناک مساواة ، بل یبیع المبیع بأکثر من قیمته السوقیّة ، أو بأقلّ بکثیر ، إذن فهذا من الشروط العقلائیّة المنخرمة فی الحیلة .

و أیضاً فإنّ من شرائط العقد أن یلتزم المتبایعان بآثار ما قصد ، بینما نجد أنّ المتعاملین لا یلتزمان واقعاً بآثار البیع ، بل یلتزمان بآثار القرض .

ص:72

إذن الإشکال یدور علی أحد محورین : محور عدم تساوی المالیّة و محور عدم الالتزام بالآثار .

و قالوا : إنّ من شروط العوضین فی البیع أن یکون المعوّض عیناً لا منفعة ، فإن کان المعوّض منفعة فهی إجارة لا بیع ؛ و لذا حملوا « بعتک منفعة الدار » علی المجاز .

و کذلک من شروط العوضین أن یکون الثمن مقصوداً فیه المالیّة لا الصفات الخاصّة .

أمّا الأوّل ، فواضح ، و یتّفق علیه الجمیع ، و أمّا الثانی فلانتفاء الشرط العقلائی ، و مع انتفائه ینتفی اعتبار العقلاء لوجود تلک الماهیّة المعاملیّة ، فالماهیّة غیر متحقّقة .

أمّا البطلان الشرعی ففیه : أنّ الغرر مفروض مع الجهل و یفترض فی مورد البحث علم الطرف المغبون بالتفاوت ، فلا غرر فی البین .

و أمّا البطلان العقلی ، ففیه :

أوّلاً : إنّ المعاملة لیست سفهیّة أو معاملة سفیه ، و ذلک لتوفّر غرض عقلائی فیها ، فلم یقدم المغبون علیها اعتباطاً .

ثانیاً : أنّ العقلاء اعتبروا فی ماهیّة البیع أمراً کلّیاً ، و هو وجود عین یرغب فیها لأجل صفاتها و یبذل بإزائها ثمن ، و لم یقیّد ذلک بثمن خاصّ ، فحدّدت تلک الماهیّة بأن تکون عیناً ، و أن تکون معاوضة ، لا ضماناً بالقیمة الواقعیّة ، بل بقیمة جعلیّة طبقاً لرغبة الطرفین .

نعم ، غایة الأمر یکون اعتبار تساوی المالیّة شرطاً ضمنیّاً فی العقد ، طبقاً لمرتکزات العقلاء ، و انتفاء الشرط الضمنی و تخلّفه یوجب الخیار ، لا بطلان المعاملة من أساسها .

فالحاصل : أنّ التساوی فی المالیّة لیس شرطاً عقلائیّاً علی نحو ینتفی العقد بانتفائه ؛ لأنّ الإجماع قائم علی عدم بطلانه و ثبوت الخیار فیه .

و من الشواهد علی ذلک :

إنّه إذا ورد سائح أو زائر فی بلد و اکتری سیّارة بأکثر من قیمتها الواقعیّة بکثیر ، فلا یقولون إنّ الإجارة لم تقع ، بل یقولون إنّ هذه إجارة و لکنّها غبنیّة ، و یقومون بأخذ التفاوت ، و له حقّ خیار الفسخ ، فما یُری فی المعاملات الغبنیّة أنّ المغبون یلاحق الغابن کأنّما الغابن سارق - لا السرقة بمعناها المعروف ، بل هو سرقة خفیّة - معناه أنّ للمغبون حقّاً لفسخ المعاملة ، فإذا فسخ تنفسخ المعاملة و ترجع الأموال إلیه ، و هذا شاهد صدق علی أنّ المعاملة فی موارد عدم تساوی مالیّة العوضین متحقّقة ، فلیس

ص:74

التساوی شرطاً عقلائیّاً للعقد و لم یقیّدوا خیار الغبن بالتفاوت الیسیر ، بل هو یجری حتّی فی المعاملات الغبنیة مع التفاوت الفاحش بین العوضین ، فحینئذٍ ما ذکره المستشکل من هذه الجهة و فی هذا المحور مردود .

فواضح من هذه الروایة أنّه من البدء لا یرید أن یلتزم بآثار البیع ، بل هما لم یلتزما بالبیع ، و لم یقصداه ، و هذه الروایة و أمثالها لا تعارض أخبار العینة (1)و لا تنافیها ، و إنّما تحدّد صحّتها بأن یتبانی الأطراف علی الالتزام بآثار البیع .

فالحیل التخلّصیة حیث أنّ فیها لا توجد حبک قانونیّة تجاه نفس الغرض الربوی ، فالمرابون لا یتّخذونها بدیلة عن الربا ، فإنّ فی تلک الطرق تخلّفات و فُرجاً یستطیع أحد المتعاقدین أن یفرّ بها من غرض المرابی أو یفرّ المرابی نفسه .

و علیه فإشکال أنّه لیس هناک قصد جدّی لعدم الالتزام و البناء العملی علی ترتّب الآثار ، نلتزم به إذا لم یکن فی البین بناء جدّی ، و لکن الشرط الأساسی هو الالتزام العملی بما عقداه و أنشئاه .

و بعبارة اخری : الغرض المباشر فی إنشاء طریق تخلّصی هو نفس الماهیّة المعاملیّة المنشأة ، و هی محلّلة ، و إن کان الغرض الأعلی هو ماهیّة اخری محرّمة ، فإنّ المناط هو الإنشاء المباشر ، و الغرض الأدنی لا الغرض النهائی لقاعدة « إنّما یحلّل الکلام و یحرّم » ، و لهذه القاعدة وردت تطبیقات من الشارع ، بعضها فی الباب الثامن من أبواب المزارعة .

منها : صحیحة الحلبی بإسناد الکلینی ، قال : « سُئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یزرع الأرض فیشترط للبذر ثلثاً و للبقر ثلثاً . قال : لا ینبغی أن یسمّی شیئاً ، فإنّما یحرّم

ص:76

الکلام » (1).

و فی المزارعة و المساقاة تکون شرکة بین العمل و بین العین ، عمل العامل من جانب ، و الأرض و البذر و الآلات من جانب آخر . فللعامل أن یقول : 40% من الناتج لی و ما سواه للمالک ، و أمّا إذا خصّص فی نفس الإنشاء المعاملی و یقول : ثلث من الناتج للبذر و ثلث للبقر و ثلث لی ، فتبطل المزارعة ؛ لأنّ منفعة الآلات تقابل النماء و الناتج ، و هذا فی الحقیقة إجارة مجهولة الثمن ، فبتغییر کلمة مع الالتزام بآثارها تتبدّل ماهیّة بماهیّة اخری ، إنّما یحلّل الکلام و یحرّم .

و منها : صحیحة عبد اللّه بن سنان : « أنّه قال فی الرجل یزارع فیزرع أرض غیره فیقول : ثلث للبقر و ثلث للبذر و ثلث للأرض .

قال : لا یسمّی شیئاً من الحبّ و البقر ، و لکن یقول : ازرع فیها کذا و کذا ، إن شئت نصفاً و إن شئت ثلثاً » (2) .

و منها : معتبرة سلیمان بن خالد ، قال : « سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یزارع فیزرع أرض آخر ، فیشترط للبذر ثلثاً و للبقر ثلثاً .

قال : لا ینبغی أن یسمّی بذراً و لا بقراً ، فإنّما یحرّم الکلام » (3) .

و منها : عن أبی الربیع الشامی ، عن أبی عبد اللّه علیه السلام : « أنّه سئل عن الرجل یزرع أرض رجل آخر فیشترط علیه ثلثاً للبذر و ثلثاً للبقر .

ص:77

فقال : لا ینبغی أن یسمّی بذراً و لا بقراً ، و لکن یقول لصاحب الأرض أزرع فی أرضک و لک منها کذا و کذا ، نصف أو ثلث أو ما کان من شرط ، و لا یسمّی بذراً و لا بقراً ، فإنّما یحرّم الکلام » (1).

و الحاصل : إذا قصد المتعامل ماهیّة خاصّة یمکن له أن یتوصّل إلیها بإنشاء نفس الماهیّة أو بإنشاء ماهیّة اخری متوسّطة توصله إلی نفس النتائج .

و أثره یظهر فی ماهیّات محرّمة یمکن التوصّل إلی النتائج الحاصلة منها عبر عقود متوسّطة اخری محلّلة ، و هذا مفتوح فی الشریعة لاستبدال کثیر من الماهیّات الباطلة إلی الصحیحة ، و لیس معناه تحلیل الماهیّات الفاسدة ، بل هو تبدیل الماهیّات الفاسدة إلی الصحیحة .

هذا بالنسبة إلی الإشکال الثالث من الإشکالات العامّة .

الربا المتستّر لا یوجد أرضیّة اقتصادیّة فاسدة -

هو أنّ العنوان المحرّم من الربا هو الربا الإنشائی ، أی المعاملة التی تکون فیها زیادة تصاعدیّة مقابل الأجل و الإنساء من حین إنشاء العقد ، و هذا هو العنوان المحرّم .

فماهیّة الربا یمکن إنشاؤها علی نمطین : نمط متعلّق للإنشاء و نمط تنطبق علی نتائج و آثار إنشاءات اخری ، فماهیّة الربا تارة تکون منوجدة مباشرة ، و اخری بالوسائط بلحاظ نتیجة المعاملة . و المحرّم منه هو الأوّل ، فلا عموم لحرمة الربا فی جمیع أقسامه .

و الشواهد علی ذلک متعدّدة :

1 - قوله تعالی : (وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا) (1)

الحلّیة هاهنا إمّا وضعیّة أو أعمّ منها ، و من الحلّیة التکلیفیّة ، و علی أی حال ، ففی المفاد معنی « الوضعیّة » و« إمضاء » للماهیّة البیعیّة ، و المراد من البیع هو الإنشاء ، أی إنشاء التملیک ، و فی مقابله یکون الربا الإنشائی حراماً ، للانصراف و مقتضی السیاق ، فمصبّ الحرمة الوضعیّة هو الماهیّة الإنشائیّة ، و هذه قرینة علی أنّ المحرّم من الربا إنّما هو خصوص الماهیّة الإنشائیّة منه .

2 - إنّ الآیات قبل آیة تحریم الربا فی سورة البقرة کلّها واردة فی الحثّ علی الصدقة و الإنفاق من المال الطیّب الحلال ، ثمّ یورد الحقّ سبحانه و تعالی تحلیل البیع و تحریم الربا ، فهو مختصّ بربا النسیئة ، و قریب منه قوله تعالی فی سورة آل عمران :

(لا تَأْکُلُوا الرِّبَوا أَضْعافاً مُضاعَفَةً) (2) ، فالعملیّة الربویّة الإنشائیّة هی عملیّة تصاعدیّة ، بخلاف الحیل التخلّصیّة .

3 - إنّ الفقهاء فی تحریم الربا القرضی و المعاملی لا یتمسّکون بعموم الآیات ،

ص:79

بل یتمسّکون بأدلّة خاصّة واردة فی ذلک المورد ممّا یعنی أنّه لا یوجد فی هذه العمومات عموم واقعی لکلّ أنواع الربا ، حتّی إنّ البعض یصرّح أنّه لو لا تلک الأدلّة لما حرّم الربا المعاملی ، و قد ورد أنّ ابن عبّاس کان یخصم بذلک حتّی وصل إلیه أدلّة تحریم الربا المعاملی .

4 - إنّ اللّه عزّ و جلّ أخبر عن الکفّار و المشرکین أنّهم قاسوا الربا بالبیع ، و قالوا :

إنّما البیع مثل الربا ، فجعلوا الربا هو الأصل ، فزعموا أنّه هو الأصل فی الحلّیة و شبّهوا البیع به ؛ لأنّ الغرض الأصلی فی التجارات هو الزیادة و الاستزادة ، و هذا هو الغرض الأصلی و الأوّل فی الربا ، و حیث أنّ البیع متضمّن لربا متستّر فیصیر البیع مثل الربا .

و بعبارة اخری : أنّهم قالوا إنّ البیع الذی فیه ربا خفیّ مثل البیع الذی فیه ربا صریح ، أو أنّ البیع الذی لا ربا فیه مثل البیع الذی فیه ربا ، فأجاب اللّه تعالی عنه بوجود الفرق بینهما فی الحلّیة و الحرمة ، و قال : (وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا) ، یعنی أحلّ اللّه البیع الذی لا ربا فیه ، و حرّم البیع الذی فیه ربا .

فالآیة الشریفة ترید تحریم الربا الجلیّ غیر المتستّر و تثبت حلّیة الربا المتستّر .

و علی هذا التفسیر یکون الربا من ماهیّة البیع ، و حیث أنّ البیع هو الإنشاء ، فالمراد من الربا أیضاً هو الربا الإنشائی بمقتضی کونه بیعاً .

و هناک تفسیر آخر للآیة الکریمة ، و هو أنّ الکفّار یقولون : لا فرق بین ماهیّة الربا و بین ماهیّة بیع النسیئة ؛ لأنّ الربا هو إنشاء الزیادة مقابل الإنشاء ، و فی بیع النسیئة أیضاً یتوصّل إلی الربح و الزیادة ، فالبیع مثل الربا فی تحصیل الفائدة مع الإنساء ، فعلی هذا التفسیر تکون ماهیّة الربا غیر داخلة فی ماهیّة البیع ، بل هما متشابهتان ، فلا بدّ من حلّیة کلیهما .

فأجاب اللّه تعالی عنه أنّ فی بیع النسیئة ماهیّة بیعیّة و الربا الحاصل فیه ربا متستّر ، و أمّا ربا النسیئة فماهیّته ماهیّة الربا ، أی الربا الصریح ، و هو حرام ، فیکون المحرّم هو الربا الإنشائی لا جمیع أنواع الربا .

ص:80

فعلی کلا التفسیرین یظهر أنّ الربا المتستّر حلال ، و کأنّما صریح الآیة الشریفة یقول : إنّه لا إشکال فی الربا المتستّر .

هذا تمام الکلام فی الجواب عن الإشکال الرابع .

قلت : إنّ الاستفادة من قنوات تعاملیّة اخری لیست التفافاً علی القانون الإلهی ، بل هو فی الواقع انتفاع من بنود اخری من نفس القانون ، و لیس فیه أمر یخالف القانون و روحه ، و لذا لا تؤدّی إلی نفس سلبیّات الاقتصاد الربوی ، و التجربة المیدانیّة فی البنوک الإسلامیّة من الشواهد علی ذلک .

و أمّا ما ذکره بعض العامّة من قصّة أصحاب السبت فواضح فساده ؛ و ذلک لأنّ أصحاب السبت قاموا بالصید واقعاً یوم السبت و لکن بواسطة ، فإنّ نصب الشباک نوع اصطیاد ، غایة الأمر لیس صیداً فوریّاً ، و هذا انتقال من فرد محرّم إلی فرد محرّم آخر من نفس ذاک الموضوع فی هذا الحکم التحریمی .

و کذلک ما ذکروه من الروایات المنسوبة إلی النبیّ صلی الله علیه و آله من المنع من بیع المعدود الربوی ، فإنّنا نقول : إنّ مقدار ما حرّمه الشارع و سدّ الأبواب فیه ، فإنّا نعتبره و ما أجازه فَنُجیزه .

فتحصّل أنّ التحایل علی صعید الموضوع لا إشکال فیه ، و التحایل علی صعید الحکم لا یمکن ، و لکن الاستفادة من الحیل التخلّصیة لیست التفافاً و تحایلاً فی الصعید الحکمی ، بل هی الانتفاع من البنود القانونیّة فی نفس التشریع .

نعم ، هناک موردان یراعی فیهما عدم التحایل :

الأوّل : أنّ الفقهاء عند استنباطهم الحکم الشرعی و استکشافهم للتقنین الکلّی - کبحث إثباتی علی الموقف الحکمی - یراعون قرائن الغرض ، فیجعلون التقنین مقیّداً بنکتة الغرض أو المصلحة أو یوسّعون لنفس نکتة الغرض أو المصلحة ، و هذا یسمّونه مراعاة الأغراض و المصالح فی صعید الإثبات و الدلالة لا صعید المدلول الکلّی ، و لکنّ ذلک استثناء تخصّصی لا تخصیص .

الثانی : أنّ المعصوم علیه السلام قد یری فی بعض الأحیان أنّ هناک تزاحماً بین بعض المصالح التی یری اهتمام الشارع بها مع بعض الواجبات الاجتماعیّة الکفائیّة الخاصّة ، فالتحایل فی الناحیة الاُولی یؤدّی إلی تفویت الملاک الأهمّ فی الناحیة

ص:82

الثانیة ، فحینئذٍ یکون ممنوعاً .

ثمّ إنّ هذا التزاحم یفترق عن التزاحم الاصطلاحی فی الاُصول ، فإنّ هذا التزاحم یکون بین الواجبات الاجتماعیّة مع واجبات اجتماعیّة اخری أو فردیّة ، بینما التزاحم الاصطلاحی هو تزاحم واجبین فردیّین ، أعنی الفرد الواحد - کالصلاة - تزاحم فرداً آخر - کإزالة النجاسة - .

أمّا إذا فرضنا التزاحم من قبیل آخر - کدفع العدوّ الهاجم علی الثغور - مع مصلحة اخری ، فیصیر التزاحم بین الواجب الکفائی المجموعی مع واجب آخر فالتحایل الموضوعی فی تلک الموارد یؤدّی إلی تفویت ملاک کفائی أهمّ فینجرّ - مثلاً - إلی تسلّط عدوّ علی المسلمین ، و هذا ممنوع بلا ریب .

زید من سعید بضاعة تساوی(100)دینار ب(200)دینار مؤجّلة .

ثمّ یبیع زید علی سعید ما اشتراه ب(100)دینار نقداً ، فتکون النتیجة أنّ زیداً حصل علی المال الذی یرید اقتراضه و هو(100)دینار ، و البضاعة عادت إلی صاحبها ، و المقدار الواجب دفعه علی زید لسعید هو مقدار القرض(100 دینار)مع فائدة (100 دینار)، فهو توصّل إلی نفس المراد من الربا عن طریق بیعین من دون اشتراط أحدهما بالآخر .

و أمّا فکرة الضمیمة فهی تحلیل الربا المعاملی بالضمیمة ؛ إذ من غیر السائغ أن یتعامل الدراهم بدراهم أزید ، لا نقداً و لا نسیئة ؛ لنکتة التفاضل ، و لا یجوز بیع (100)کیلو من الحنطة ب(150)کیلو من نفس الحنطة نسیئة لنکتة التفاضل و التأجیل ، بل و لا یجوز بیع(100)کیلو من الرُّزّ الردیء ب(100)کیلو من الرُّزّ الجیّد نسیئة ؛ لأنّ نفس الإنساء نوع من الفائدة الربویّة الحکمیّة ، و قد احتیل علی هذا الربا بجعل ضمیمة مع الناقص لیقع التفاضل فی مقابل تلک الضمیمة .

و أمّا فکرة البیع بشرط القرض أو البیع المحاباتی بشرط تأجیل الدین فهی - مثلاً - أنا(المقترض)أشتری من الدائن شیئاً - یسوی(100)دینار - ب(500)دینار بشرط أن یؤجّل دینه .

و إلیک نصّ بعض الروایات التخلّصیّة فی الربا القرضی :

1 - عن محمّد بن إسحاق بن عمّار ، قال : « قلت لأبی الحسن علیه السلام : إنّ سلسبیل طلبت منّی مائة ألف درهم علی أن تربحنی عشرة آلاف فأقرضها تسعین ألفاً و أبیعها ثوب و شیء [ ثوب وشی] تقوّم بألف درهم بعشرة آلاف درهم ، قال : لا بأس » (1).

فهو بیع بشرط القرض .

ص:84

2 - عن محمّد بن إسحاق بن عمّار ، قال : « قلت لأبی الحسن علیه السلام : یکون لی علی الرجل دراهم فیقول : اخّرنی بها و أنا اربحک فأبیعه جبّة تقوم علَیَّ بألف درهم بعشرة آلاف درهم ، أو قال : بعشرین ألفاً ، و أؤخرّه بالمال ، قال : لا بأس » (1).

3 - عن محمّد بن إسحاق بن عمّار ، قال : « قلت للرضا علیه السلام : الرجل یکون له المال فیدخل علی صاحبه یبیعه لؤلؤة تسوی مائة درهم بألف درهم ، و یؤخّر عنه المال إلی وقت ، قال : لا بأس به ، قد أمرنی أبی ففعلت ذلک .

و زعم أنّه سأل أبا الحسن علیه السلام عنها فقال مثل ذلک » (2) .

4 - عن مسعدة بن صدقة ، عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، قال : « سأل عن رجل له مال علی رجل من قبل عینة عیّنها إیّاه ، فلمّا حلّ علیه المال لم یکن عنده ما یعطیه ، فأراد أن یقلب علیه و یربح ، أ یبیعه لؤلؤاً أو غیر ذلک ما یسوی مائة درهم بألف درهم و یؤخّره .

قال : لا بأس بذلک ، قد فعل ذلک أبی رضی الله عنه و أمرنی أن أفعل ذلک فی شیء کان علیه » (3) .

فالحیلة نفس حیلة العیّنة ، فإنّ المدین یشتری من الدائن شیئاً - یسوی مائة درهم - بألف درهم ، فقد فوّت تسعمائة درهم بشرط الإنساء و التأجیل .

و لکن الاستشهاد بذیل الروایة ، لا بالعینة ، حیث أنّ فی ذیل الروایة دَیناً یؤخّر بتوسّط بیع محاباتی بشرط تأجیل الدین ، فالمدین یشتری محاباة من الدائن شیئاً یسوی مائة درهم بألف درهم بشرط أن یؤجّل دینه ، و هذا ربا خفیّ سوّغته الروایة .

ص:85

فقال : لا بأس ، إنّ أبی کان أجرأ علی أهل المدینة منّی ، فکان یقول هذا فیقولون :

إنّما هذا الفرار ، لو جاء رجل بدینار لم یعط ألف درهم ، و لو جاء بألف درهم لم یعط ألف دینار ، و کان یقول لهم : نِعْم الشیء الفرار من الحرام إلی الحرام » (1).

4 - عن عبد الرحمن بن الحجّاج ، عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، قال : « کان محمّد بن المنکدر یقول لأبی علیه السلام : یا أبا جعفر - رحمک اللّه - و اللّه إنّا لنعلم أنّک لو أخذت دیناراً و الصرف بثمانیة عشر فدرت المدینة علی أن تجد من یعطیک عشرین ، ما وجدته ، و ما هذا إلّا فرار ، فکان أبی یقول : صدقت و اللّه ، لکنّه فرار من باطل إلی حقّ » (2) .

5 - عن عبد الرحمن بن الحجّاج ، قال : « سألته عن الرجل یأتی بالدراهم إلی الصیرفی ، فیقول له : آخذ منک المائة بالمائة و عشرین ، أو بمائة و خمسة حتّی یراوضه علی الذی یرید ، فإذا فرغ جعل مکان الدراهم الزیادة دیناراً أو ذهباً ، ثمّ قال له : قد زاددتک [ راددتک] البیع ، و إنّما ابایعک علی هذا ، لأنّ الأوّل لا یصلح ، أ وَ لم یقل ذلک و جعل ذهباً مکان الدراهم ، فقال : إذا کان آخر البیع علی الحلال فلا بأس بذلک .

قلت : فإن جعل مکان الذهب فلوساً ؟

قال : ما أدری ما الفلوس » (3) .

و کذلک باقی أخبار هذا الباب ، فراجع .

هذا کلّه هو الجواب عن الإشکال السادس ، و ملخّصه :

ص:87

وجود الروایات التخلّصیّة فی الربا القرضی و الربا المعاملی ، کما مرّ مفصّلاً .

و قد أورد علیه فی کلتا الناحیتین (1)أعنی : ناحیة الروایات التخلّصیّة فی الربا القرضی و ناحیة الروایات فی الربا المعاملی .

أمّا الروایات فی الربا القرضی فهی مخدوشة سنداً و دلالةً .

أمّا سنداً : فلأنّ ثلاثة منها تنتهی إلی « محمّد بن إسحاق بن عمّار » و هو واقفی ضعیف .

و أیضاً « علیّ بن حدید » فی الروایة الاُولی لم یوثّق ، و قیل : إنّه واقفی أیضاً .

و سائر الروایات ضعیفة أیضاً .

و أمّا دلالةً : فلأنّ « ابن إسحاق » صرّاف یحاول دائماً تصحیح و تحلیل العمل الذی یقوم به ، فکان فی موضع التهمة . هذا أوّلاً .

و ثانیاً : إنّ فی تلک الأخبار ما یدلّ علی عدم صدورها من المعصوم علیه السلام و ذلک فإنّ « ابن إسحاق » یروی أنّه سأل الرضا علیه السلام فقال : « قد أمرنی بذلک أبی ففعلت » ، و قد سئل تارة اخری الکاظم علیه السلام عین ذلک ، و فی روایة مسعدة عن الصادق علیه السلام أنّ الباقر علیه السلام علّمه ذلک ، فهذا یعنی أنّ الأئمّة علیهم السلام کانوا یقومون بمثل تلک الحیل ، و من غیر المعقول أنّ الإمام المعصوم العارف بآفات الربا أن یقوم هو بنفسه بحیلة توصله إلی نفس الغرض ، فهذه الحیلة خلاف اصطناع المعروف قطعاً ، فکیف یأمر بها و یفعلها ؟

و غیر بعید أن تکون تلک الروایات من دسّ المخالفین لتشویه سمعة الأئمّة الطاهرین علیهم السلام کما لا یستبعد ذلک فی الروایات الواردة فی باب بیع العنب أو التمر ممّن یعلم أنّه یصنعه خمراً ، حیث ورد فیها عن أبی عبد اللّه علیه السلام : « ألسنا نبیع تمرنا ممّن یجعله شراباً خبیثاً » (2) .

ص:88

و فی روایة اخری عن أبی عبد اللّه علیه السلام : « نحن نبیع تمرنا ممّن نعلم أنّه یصنعه خمراً » (1)مع ما ورد من التشدید فی أمر الخمر و اللعن علی أصنافه ، حتّی غارس العنب ، و الحارس ، و الحامل ؛ لکونهم أعواناً علی هذا الحرام الخبیث ، أ فلا یکون البیع ممّن یعلم أنّه یجعله خمراً إعانة علی ذلک ؟ !

إنّ هذا لا یعقل صدوره من المعصومین علیهم السلام ، و لو فرضنا أنّ هذه هی حیلة للفرار عن الربا ، فلا أقلّ من أنّها خلاف فرض العلوّ الأخلاقی فیهم علیهم السلام کیف یمکن ممارستها من قِبل الإمام علیه السلام ؟ باعتبار أنّ الإمام علیه السلام یمهل فی الأجل مقابل البیع المحاباتی ؟ کما فی روایة مسعدة .

هذا کلّه فی الربا القرضی .

و أمّا الروایات فی التخلّص عن الربا المعاملی ، فهی و إن کان یوجد فیها صحاح ، إلّا أنّ الخدشة فیها دلالیّة .

أوّلاً : إنّها واردة فی بیع الصرف فقط ، لا فی مطلق البیوع ، و إنّما خصّت بالصرف ؛ لأنّ النقود کانت - قدیماً - من المکیل و الموزون .

ثانیاً : إنّها لم ترد فی مطلق بیع الصرف ، بل فی نوع خاصّ منه ، و هو البیع الذی لا یکون فیه ربا حقیقی من الناحیة الاقتصادیّة ، بل الشارع جعله رباً فهو رباً تعبّدی ، و هذا الربا التعبّدی یتحایل علیه بأخبار الضمیمة ، فتلک الأخبار لیست حیلة لجمیع الربا المعاملی .

فإنّ الروایات وردت فی بیع دراهم وضحیّة - و هی الصحیحة - بدراهم مغلولة - أی مغشوشة - فیبیع - مثلاً - عشرة دراهم وضحیّة بعشرین درهماً غلّة ، و هذا فی الواقع لیس رباً حقیقیاً ؛ لأنّ قیمتها الاقتصادیّة هی کذلک ، للفرق بین الصحیح و المغشوش ، لکنّ الشارع جعل هذا النوع من البیع رباً أیضاً ، و جعل أیضاً بجانبه حیلة للتخلّص

ص:89

منه ، و ذلک بجعل الضمیمة .

و بعبارة اخری : أنّ هذه الحیلة لیست - فی الواقع - تخلّصیّة ؛ لأنّها واردة فی مورد لیس هو فی الواقع رباً حقیقیّاً ، فإنّ الدراهم الدمشقیّة و الشامیة کانت دراهم خالصة غیرها کانت مغشوشة ، و هذا لیس رباً حقیقیاً ؛ لأنّ المغشوش خمسة عشر منها یقابل عشرة خالصة ، فالشارع تعبّدنا بأنّ التفاضل فی المکیل و الموزون - مطلقاً - رباً أیضاً ، کالمعاوضة بین الحنطة الخالصة و الحنطة الممزوجة بالتراب ، فهو رباً تعبّدی و یمکن أن یخصّصه الشارع .

أقول : و فی الجمیع نظر .

1 - أنّه لیس کلّ الروایات تنتهی إلی محمّد بن إسحاق بن عمّار ، بل توجد فی نفس الباب روایة عبد الملک بن عتبة و روایة مسعدة بن صدقة و روایة سلیمان الدیلمی (1).

و روایة « سلیمان » و إن کان مرسلة ، و لکن روایة مسعدة موثّقة ، و روایة عبد الملک أیضاً موثّقة ؛ لأنّ الظاهر أنّ عبد الملک هذا هو النخعی الصرّاف الموثّق ، لا الهاشمی غیر الموثّق - و إن کان حاله علی أیّة حال حسناً - بمناسبة أنّ الروایة فی مورد الصرف ، و هذا هو مهنة النخعی .

مضافاً إلی أنّ الإطلاق ینصرف إلی النخعی الصرّاف الثقة ، الذی هو صاحب کتاب .

2 - أنّ الرجالیّین لم یذکروا أنّ « محمّد بن إسحاق » واقفی ، بل وثّقه النجاشی و ذکر أنّ له کتاباً ، فی الروایة مشهور ، و عدّه من أصحاب الإجماع کصفوان و ابن أبی عمیر یروون عنه .

و أمّا شبهة الوقف فی حقّه فنشأت من کلام الصدوق رحمه الله فی عیون أخبار الرضا علیه السلام ، فإنّ أبا جعفر بن بابویه روی عن علیّ بن أحمد بن محمّد بن عمران

ص:90

الدقّاق ، عن محمّد بن أبی عبد اللّه الکوفی ، عن جریر بن حازم ، عن أبی مسروق ، قال : « دخل علی الرضا علیه السلام جماعة من الواقفة فیهم علیّ بن أبی حمزة البطائنی و محمّد ابن إسحاق بن عمّار ، و الحسین بن مهران ، و الحسن بن أبی سعید المکاری . . . » الحدیث (1).

و فیه : أوّلاً : إنّ الروایة ضعیفة لا یمکن الاستدلال بها علی شیء ، فإنّ فی سندها « جریر بن حازم » ، و هو مجهول .

ثانیاً : أنّ الصدوق لم یرمه بالوقف ، و احتُمل أنّ لسان(فیهم)غیر لسان(منهم).

فإنّ الثانی یدلّ علی أنّه من الواقفیّة ، و لکن الأوّل - و هو المذکور فی متن الروایة - قد یکون بمعنی الثانی ، و قد یکون بمعنی « أنّه دخل معهم » ، فیکون من جملة الداخلین علی الإمام علیه السلام .

ثالثاً : إنّ « محمّد بن إسحاق » روی عن الإمام الکاظم و الإمام الرضا علیهما السلام ، و روی عنه محمّد بن أبی عمیر کثیراً .

و عدّه المفید ممّن روی النصّ علی الإمام الرضا علیه السلام ، و أنّه من خاصّة الإمام الکاظم علیه السلام و ثقاته و أهل الورع و العلم و الفقه من شیعته (2) .

و کذا عدّه ابن شهرآشوب من رواة النصّ علی الإمام الرضا علیه السلام (3) .

3 - کیف یمکن أن یکون « علیّ بن حدید » واقفیّاً ، مع أنّه روی عن الإمام الرضا علیه السلام (4) ، و عن الإمام أبی جعفر الثانی علیه السلام ؟ (5)

ص:91

و روی عنه « ابن أبی عمیر » أیضاً (1).

4 - إنّ أخبار العینة لا تنحصر بما ورد فی الباب(9)من أبواب أحکام العقود ، بل هی موجودة فی الباب(5)إلی(8)من تلک الأبواب و هی مستفیضة ، نذکر بعضها فیما یلی : فإنّ فکرة العیّنة هی عملیّة اقتصادیّة رائجة أقرّها الأئمّة علیهم السلام ، و لیست هی نفس الربا القرضی .

و إلیک نصّ بعض تلک الأخبار :

منها : ما رواه عبد اللّه بن جعفر فی قرب الإسناد عن عبد اللّه بن الحسن ، عن جدّه علیّ بن جعفر ، عن أخیه موسی بن جعفر علیه السلام : قال : « سألته عن رجل باع ثوباً بعشرة دراهم ، ثمّ اشتراه بخمسة دراهم ، أ یحلّ ؟ قال : إذا لم یشترط و رضیا فلا بأس .

و رواه علیّ بن جعفر فی کتابه ، إلّا أنّه قال : « بعشرة دراهم إلی أجل ثمّ اشتراه بخمسة دراهم بنقد » (2) .

و منها : ما رواه بکار بن أبی بکر ، عن أبی عبد اللّه علیه السلام : « فی رجل یکون له علی الرجل المال ، فإذا جاء الأجل قال له : بعنی متاعاً حتّی أبیعه فأقضی الذی لک علَیَّ ، قال : لا بأس » (3) .

و منها : ما رواه عبد الرحمن بن الحجّاج ، قال : قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام : « الرجل یجیئنی یطلب المتاع فاُقاوله علی الربح ، ثمّ أشتریه فأبیعه منه ، فقال : أ لیس إن شاء أخذ و إن شاء ترک ؟ قلت : بلی ، قال : فلا بأس به » ، الحدیث (4) .

ص:92

و أخبار العیّنة موجودة لدی العامّة ، فبعضهم یقرّ بها و بعضهم یبطلها (1).

فی فکرة العیّنة و توسّط البیعین ، ذهب المشهور إلی أنّه فی البیع الأوّل لا یصحّ اشتراط البیع الثانی ؛ للنصّ الصحیح - و هی صحیحة علیّ بن جعفر (2) - و لوجوه اعتباریّة عقلیّة معاملیّة ، کالدور و عدم القصد ، و لکنّ المتأخّرین لم یرتضوا بتلک الوجوه و استندوا فی ذلک إلی النصّ فقط .

ص:93

و فائدة هذا القید أنّه لا یکون البیع صوریاً ، بل هو أقرب إلی البیع الحقیقی ، فهو بعید عن الربا .

و أمّا غیر المشهور ، فیجوز عنده اشتراط ذلک فی البیع الأوّل ، و علی هذا تکون صورة البیع هزلیّة واضحة ، و علی هذا القول تکون الصورة حیلةً تخلّصیّة صریحة ، و أمّا علی مبنی المشهور فلا تکون حیلة صریحة ، حیث أنّ إیقاع البیع الثانی متزلزل ، فلا اطمئنان فی هذا الطریق للوصول إلی الفائدة ، فهو أبعد عن الربا .

5 - و أمّا الخدشة فی الأخبار التخلّصیّة عن الربا القرضی - بأنّه کیف یمکن ارتکاب تلک الحیلة من الإمام العارف بآفات الربا ؟ فهو خلاف اصطناع المعروف و علوّه الأخلاقی - . فمدفوعة : بأنّ الإشکال یأتی لو کان الإمام علیه السلام هو المقرض و المستفید من الإنساء ، و لا یحکی المعصوم علیه السلام عن والده المعصوم علیه السلام أنّه هو أنسی المقترض مقابل البیع المحاباتی لنفه المعصوم علیه السلام ، بل إنّما هو طلب النسیئة من الدائن مقابل أن یبیع بیعاً محاباتیّاً ، فالدائن یأخذ الفائدة لا الإمام المدین ، و إرجاع الفائدة إلی الطرف الآخر أمر مستحبّ ، و هاهنا شبیه به .

و الشاهد علی أنّ الإمام علیه السلام فی مفروض الروایة هو المدین أمران :

أ- مورد سؤال السائل هکذا : « فلما حلّ علیه المال لم یکن عنده ما یعطیه أن یقلب علیه و یربح » (1).

و جواب الإمام علیه السلام کان فی قبال هذا السؤال : « قال : لا بأس بذلک » .

ب - قوله علیه السلام فی ذیل نفس الروایة : « قد فعل ذلک أبی و أمرنی أن أفعل ذلک فی شیء کان علیه » .

فإنّ کلمة « علیه » قرینة واضحة علی أنّ الإمام علیه السلام هو المدین لا الدائن .

نعم ، یمکن إثارة الخدشة فی الهبة بشرط الإنساء ، فإنّ البیع المحاباتی و تأجیل

ص:94

الدین - الثابت بواسطة بیع محاباتی یشترط فیه الإنساء - لا إشکال فیه ، و لکن لا یمکن تصوّر ذلک فی الهبة بشرط الإنساء بمعنی أن یهب عیناً بشرط الإنساء .

و منشأ الإشکال أنّ مورد ربا النسیئة هو دفع الزیادة مقابل الإنساء بحیث یصیر التعاوض بین الزیادة و نفس الإنساء ، و هذا هو مورد نزول الآیة أیضاً ، فإنّ الإنساء فی الجاهلیّة کان إمّا بنحو أن یؤخّر مباشرة بفائدة ، بقوله : أ تربی أم تقضی ؟ و إمّا أن یعطیه هدیة فی مقابل الإنساء ، فإنّ الهبة هی إعطاء مجّانی ، فإذا کانت بشرط الإنساء فکأنّما تقع المعاوضة بینها و بین الإنساء ، و حیث أنّ الإیهاب و الهبة لا مالیّة له إلّا بلحاظ الموهوب ، فالمعاوضة فی الحقیقة وقعت بین المال الموهوب و بین الإنساء ، و هو مورد ربا النسیئة .

و أمّا فی البیع بشرط الإنساء ، فلا یرد الإشکال ؛ لأنّه یوجد مبیع و ثمن و إنساء معهما ، و کذلک فی الإجارة المحاباتیّة بشرط الإنساء ، فإنّ طرف الإنساء هو نفس عقد الإجارة لا مال الإجارة ، و کذلک فی الهبة بشرط القرض ، فإنّ فیه یقع التعاوض بین عقدین کمعاملة فوقانیّة .

6 - و أمّا ما ذکره فی أخبار الضمیمة - من أنّها مختصّة بموارد الربا التعبّدی لا الحقیقی - فمدفوع بما ورد فی ذیل صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج المتقدّمة :

« إنّ أبی کان أجرأ علی أهل المدینة منّی ، فکان یقول هذا فیقولون : إنّما هذا الفرار ، لو جاء رجل بدینار لم یعط ألف درهم ، و لو جاء بألف درهم لم یعط ألف دینار ، و کان یقول لهم : نِعْم الشیء الفرار من الحرام إلی الحرام » (1).

و بما ورد فی صحیحته الاُخری - المتقدّمة - أیضاً : « و اللّه إنّا لنعلم أنّک لو أخذت دیناراً و الصرف بثمانیة عشر فدرت المدینة علی أن تجد من یعطیک عشرین ، ما وجدته ، و ما هذا إلّا فرار ، فکان أبی یقول : صدقت و اللّه ، لکنّه فرار من باطل

ص:95

إلی حقّ » (1).

فإنّه واضح أنّ موردهما لیس الربا التعبّدی فقط ، أی لیس بین الدراهم الصحیحة و المغشوشة ، بل یعمّ الربا الحقیقی أیضاً . و من الواضح أنّ الدینار لا یقابل ألف درهم غلّة حتّی یصیر من موارد الربا التعبّدی ، فهو حیلة و لیس بمعاوضة مبتدئة ، و لذا قال علیه السلام : « هذا فرار » .

تنبیه : لا شکّ أنّ بیع العیّنة أو البیع بشرط القرض لیس ربویّاً صریحاً ؛ لأنّ المعاملة المزبورة تکون جدّیة لا هزلیّة ، فتلک المعاملة حیث أنّها تؤدّی إلی الفائدة المتوخّاة فی الربا ، فالربا فیها متستّر و خفیّ ، و هذا شاهد علی أنّ المحرّم هو الربا الصریح لا المتستّر .

ثمّ إنّه وقع البحث فی أنّ تلک الحیلة هل هی علی مقتضی القاعدة أم هی تعبّدیّة ؟

فالقائل بأنّها تکون علی القاعدة یقول : فی بیع « ألفین » من الدرهم ب « ألف » درهم و« دینار واحد » یقابل « ألف » درهم ب « ألف » درهم ، و کذا یقابل « ألف » درهم آخر ب « دینار واحد » فکأنّما بیعان فی بیع واحد .

فکلّ عوض یذهب إلی عوض مقابل وفقاً لمقتضی القاعدة .

و فیه : أوّلاً : إنّه فی التناسب المالی کیف یقابل دینار واحد بألف درهم ؟ غایة الأمر یقابل بعشرین درهماً لا بألف درهم ، فإذن تصیر المعاملة سفهیّة .

و یلاحظ علیه : أنّ المعاملة من تلک الجهة تکون سفهیّة و لکن فیها أغراض اخر عقلائیّة ، مضافاً إلی أنّ معاملة السفیه باطلة لا المعاملة السفهائیّة .

ثانیاً : لازم تلک الدعوی أنّ المشتری یقصد تلک المقابلة : « الألف » ب « الألف » و« الدینار » ب « الألف » مع أنّ القصد لیس بموجود و لا فی الروایات منه أثر .

ثالثاً : فی البیوع المنحلّة إلی بیعین - مثلاً - کلّ طرف مشروط بطرفه المقابل ،

ص:96

و هذا الاشتراط بالقیاس إلی بیع « الألف » ب « الدینار » - بحیث یکون هذا هو البیع الأوّل اشترط فیه البیع الثانی ، و هو بیع « الألف » ب « الألف » - لیس فیه إشکال ، و أمّا بالقیاس إلی بیع « الألف » ب « الألف » - بحیث یکون هذا البیع اشترط فیه بیع آخر ، و هو بیع « الألف » ب « الدینار » - ففیه إشکال الربا ؛ لأنّ هذا شرط زائد علی البیع الأوّل ، فیصیر منفعة حکمیّة ربویّة ، فتتبعّض الصفقة فیجیء خیار الشرط .

و قد یقال : إنّ التقابل لیس انحلالیّاً ، بل یقابل المجموع بالمجموع . « الدینار مع الألف » بمجموعه یقابل « الألف مع الألف » بمجموعه ، و فی تلک الإشاعة المجموعیّة لیست هناک زیادة متصوّرة .

و فیه : أنّه مع ذلک إشکال عدم التناسب المالی ، و إشکال الربا باقٍ علی حاله ؛ لأنّ کلّ جزء درهمی - لا محالة - یقابل بجزء درهمی آخر و جزء دیناری ، و الربا یتصوّر إمّا فی الجزء الدرهمی أو فی الجزء الدیناری أو فی کلیهما .

و هذا هو محطّ إشکال العامّة علی تلک الحیلة .

فحینئذٍ لا یمکن القول بأنّ هذه الحیلة تکون علی وفق القاعدة ، بل هی - علی فرض صحّتها - تعبّدیّة محضة .

فی الحیلة فی صورة الاشتراط لا مطلقاً .

و أمّا ما فی نهج البلاغة فدلالتها مجملة ، فکیف یعارض بها مدلول الروایات المستفیضة المفصّلة ، و سیأتی أنّ قسماً من البیوع محرّمة ، المصطلح علیها بالبیع الربوی ، و علیه یحمل مفاد الروایة الثانیة .

فجوابه :

أنّ هذا کتأیید لا بدرجة الاستدلال ، فإنّه لا إشکال فی أنّ أهل الکتاب قد تدرّجوا فی تحلیل الربا بدءاً من الحیل الضیّقة و المحدودة و وصولاً إلی تحلیله مطلقاً .

و لکن الکلام فی أنّ الذمّ الوارد فی الآیات ما هو محوره و محطّه ؟ فهل هو مطلق لجوئهم إلی الحیل أو هو تحلیل الربا الصریح ؟ الظاهر أنّ محور الذمّ هو الثانی ، و أمّا اللجوء إلی الحیل فَذَمُّه أوّل الکلام .

و ما ورد فی روایاتنا من مذمّة الربا الخفیّ فهو باعتبار أنّه نوع من عدم التخلّق بالآداب و السماحة و الإحسان و العطاء(ربح المؤمن علی المؤمن حرام).

فهذه التعبیرات لیست دالّة علی مذمة تحریمیّة و غایتها المذمّة الأخلاقیّة .

ص:100

ص:102

فی افق الذهن - حین الإنشاء - تتعدّد بتعدّد اللحاظ ، فیمکن فرض صورتین من ماهیّة واحدة بواسطة لحاظین . و هاهنا مع افتراض أنّ الماهیّة التی یجری علیها التعامل واحدة - و هی المائة دینار مثلاً - فهی تلحظ بلحاظین ، أحدهما من طرف البائع ، فیسمّی بالتملیک ، و الآخر من طرف المشتری ، و یسمّی بالتملّک ، فبلحاظ الإضافة یحصل التعدّد و التمایز بین العوضین فی صعید الإنشاء .

و فیه : أنّ هذا المقدار من التمایز موجود فی القرض أیضاً ؛ لأنّ القرض هو تملیک مال علی وجه ضمان مثله ، و من البدیهی أنّ ضمان الشیء بمثله متغایر عن ضمان الشیء نفسه ، فإذن یوجد التغایر فی القرض أیضاً علی صعید الذهن ، و لذا یعدّون القرض من المعاوضات أیضاً ، فخاصیّة المعاوضات - و هی التمایز بین العوضین - موجودة فی القرض لنفس هذه النقطة ، أی التغایر فی افق الإنشاء .

و الشاهد علی وجود ذلک التمایز فی القرض هو أنّهم ذکروا أنّ المقرض یستطیع المطالبة بالعوض فی أی وقت شاء ، و یستطیع المقترض أن یسدّد الدین بغیر العین المقترضة ، فإذا ملّک المقرِض المقترض الدنانیر العشرة ، فلا یستطیع المقرض مطالبة نفس العشرة التی أعطاها و دفعها للمقترض ، بل غایة حقّه أن یطالب بتسدید العشرة - کلّیّاً - فی ضمن أی مصداق یرید ، فلو لم یکن الضمان بشیء کلّی لما صدق التسدید علی استیفاء الدین بغیر العین المقترضة . فالعوض فی القرض لیس نفس العین المقترضة ، بل یشمل مثله أیضاً ، و هذا معنی تمایز الطرفین فی باب القرض .

و هذا المعنی لا ینافی لزوم عقد القرض ، فإنّ استطاعة المقرض المطالبة بالعوض فی أی وقت شاء لیس معناه جواز عقد القرض . فإنّ اللزوم فی القرض فسّر بأنّ نفس العین المقترضة لیس من حقّ الدائن أن یطالب بها .

نعم ، له أن یطالب بالعوض ، و هو سداد الدین فی أی مصداق ، فجواز المطالبة من طرف المقرض لا یعنی الرجوع فی العقد علی نحو الرجوع فی العقود الجائزة التی تستوجب إرجاع نفس العین - کما فی الودیعة - بل یفید المطالبة بالعوض و تبرأ ذمّة

ص:106

المقترض الذی له أن یرجع نفس العین أو غیرها ، و لذا لا یعتبر هذا الرجوع فسخاً لعقد القرض .

و تظهر ثمرته فی ما إذا کان فی عقد القرض شروط معیّنة ، فإنّه یجب الوفاء بها حتّی بعد تسدید الدین بنفس العین المقترضة ؛ لأنّ القرض لم ینفسخ و إرجاع العین لیس من باب فسخ العقد ، بل إنّما هو من باب سداد الدین أو الوفاء بغیر الجنس من باب المصالحة فی مقام الإبراء .

فإذن فی القرض التمایز فی افق الإنشاء موجود أیضاً ، فصرف هذا التغایر لا یوجب بیعیّة العمل المعاملی ، فبهذا المقدار لا تنتفی حقیقة القرض فی المقام .

إن قلت : إنّ امتیاز القرض عند البیع هو أنّ القرض و إن کان الضمان فیه بشیء کلّی - لا بنفس العین المقترضة - إلّا أنّ کلّیّة المال الضمانی تکون بنحو تشمل نفس العین المقترضة أیضاً ، بخلاف البیع ، فإنّ کلّیّة العوض لیست بنحو تشمل نفس العین المبیعة .

قلت : و مع ذلک کلّه ، لا یُنفی التغایر فی صعید الذهن فی القرض ؛ لأنّ الکلّی و إن کان یشمل أحیاناً نفس العین المقترضة ، إلّا أنّه من البدیهی وجود التغایر بین الضمان بالمثل بنحو کلّی و الضمان بنفس الشیء و إلّا لم یعدّ القرض من المعاوضة ، بل هو دوران مال و رجوعه ، و الحال أنّ البینونة فی افق الإنشاء موجودة بین نفس العین المقترضة و بین المال المضمون .

3 - ما ذکر من النقض علیه بجواز بیع الدین بأقلّ منه أو بأکثر ، حیث یسمّی بیعاً مع عدم وجود التغایر فی البین (1)، فإنّه ورد فی الروایات جواز بیع فرس بفرسین فی الذمّة ، أعنی بیع القیمی بالقیمی مع الزیادة ، و یجوز أن تدفع نفس الفرس الأوّل مع زیادة - أی الفرس الثانی - من دون أن یغیّر عنوان البیع ، و أن یغیّر الجواز بالحرمة .

ص:107

إذ لو افترض أنّ البیع بالتغایر فلو دفعنا نفس الفرس الأوّل فحینئذٍ لا تغایر فی البین ، فیصیر قرضاً ربویّاً ، و لا بدّ أن یحرّم مع أنّه لم یقل به أحد إلّا العامّة القائلون بحرمة التفاضل حتّی فی المعدودات و الفرس معدود .

و فیه : أنّ بیع الدین بأقلّ منه علی نفس المدین فی الحقیقة إبراء عن القرض (1)،

ص:108

و أمّا بأکثر منه علیه ، فالکثیر یستشکلون فیه باعتبار أنّه قرض ربوی حقیقة ، و إن کان بیعاً صورة .

مضافاً إلی أنّ القیمی لا یشخّص إلّا بالصفات و الخصوصیّات ؛ لأنّ کلّ قیمی له

ص:109

قیمة خاصّة ، و فی القیمی إذا لم یتشخّص فبیعه باطل . فلا بدّ من التعیین فی بیع القیمیّات .

و تعیین کلّ فرد بصفاته الخاصّة یوجب التغایر بین الأفراد ، فصحّة بیع القیمیّات متوقّفة علی التغایر و التمایز بین الثمن و المثمن و لو علی صعید الإنشاء و إن لم یتغایرا فی مقام التقابض من جهة الصلح أو غیره ، و حینئذٍ دفع الفرس الأوّل بعنوان الثمن ، و إن کان صحیحاً فی مقام التقابض ، إلّا أنّه غیر صحیح فی مرحلة الإنشاء ، و لا بدّ فی الإنشاء أن یتغایر العنوانان .

4 - النقض علیه ببطلان الربا المعاوضی نظیر بیع کیلو من الحنطة بکیلو منها نسیئة ؛ إذ لو کان هو قرضاً حقیقة من جهة إمکان دفع نفس الحنطة الاُولی ، فلا بدّ أن یکون جائزاً ، لا باطلاً لعدم الزیادة فی البین ، و لا بأس بالنسیئة فی القرض .

مع أنّ السیّد الخوئی رحمه الله - نفسه - و المشهور أفتوا بالحرمة ؛ لأنّه بیع ربوی ، و التفاوت الحکمی موجود هاهنا فی بیع المکیل بالمکیل .

و أمّا الالتزام بصحّته - لإرجاعه إلی القرض - کما التزم به بعض أعلام العصر من تلامذة السیّد ، فمخالف لفتوی الکلّ .

و فیه : أنّ القول بالحرمة لیس نقضاً علی السیّد رحمه الله ، بل هو مؤیّد له ، حیث أنّ سرّ تحریم الربا فی بیع المکیل أو الموزون هو منع إمکان الوصول إلی ربا النسیئة من هذا الطریق ، فإنّهم کانوا یتوصّلون إلی ربا النسیئة بالمکیل و الموزون فی صورة البیع ، و لکن کانت حقیقته الاستزادة فی الدین التی یتوصّل إلیها عبر العملة الرائجة - تارة - و عبر المکیل و الموزون - اخری - فحرّمه الشارع لأنّه فی الباطن و الواقع قرض ، فعدم التزام السیّد رحمه الله بالصحّة فی محلّه ، و هذا مؤیّد لنظریّته لا مناقض .

و أمّا علی القول بأنّ الزیادة الممنوعة فی الربا المعاوضی إنّما هی الزیادة العینیة و الإنساء من قبیل الزیادة الحکمیّة ، و حینئذٍ لو لم نُرجع هذه المعاملة إلی القرض ، بل نُقرّ بأنّها بیع ، فهی مع ذلک صحیحة لعدم حرمة الزیادة الحکمیّة فی البیع

ص:110

و سائر المعاوضات .

5 - النقض ببیع العرایا و المزابنة و المحاقلة .

بیع العرایا هو أن یبیع رطب النخلة بتمر معیّن من نفس الرطب ، و هو بیع صحیح عند الأکثر (1)مع أنّه لا تمایز فیه بین العوضین ، و بیع المزابنة هو بیع ثمرة النخل بتمر -

(1)العریّة - لغةً - : النخلة یعریها صاحبها غیره لیأکل ثمرتها فیعروها - أی یأتیها - أو هی النخلة التی أکل ما علیها . یقال : استعری النّاس ، أی: أکلوا الرطب .(المصباح المنیر و القاموس المحیط).

هی فی الأصل عطیّة ثمر النخل دون الرقبة . کانت العرب فی الجدب تتطوّع بذلک علی من لا ثمر له .(نیل الأوطار 200/5).

عرّف الشافعیّة بیع العرایا بأنّه : بیع الرطب علی النخل بتمر فی الأرض أو العنب فی الشجر بزبیب فی ما دون خمسة أوسق بتقدیر الجفاف بمثله .(شرح المنهاج للمحلّی 238/2)و عرّفه الحنابلة بأنّه : بیع الرطب فی رءوس النخل خرصاً بما له یابساً بمثله من التمر کیلاً معلوماً لا جزافاً(الشرح الکبیر فی ذیل المغنی 152/4).

فهذا البیع جائز فی الجملة عند جمهور العامّة : مالک و الشافعی و أحمد و إسحاق و ابن المنذر .

(الشرح الکبیر 152/4)، و لکنّ الحنفیّة - و کذا مالک فی التحقیق - لم یستجیزوا بیع العرایا .

(رسائل ابن عابدین : 109/4).

1 - « المزابنة » مأخوذ من الزَّبن ، و هو فی اللغة : « الدفع » لأنّها تؤدّی إلی النزاع و المدافعة بسبب الغبن(الموسوعة الفقهیّة 39/9 ، إصدار وزارة الأوقاف الکویتیّة)و هو بیع الرطب علی النخل بتمر(الموسوعة الفقهیّة 72/22).

بیع المزابنة : عرّفه الجمهور بأنّه بیع الرطب علی النخیل بتمر مجذوذ مثل کیله خرصاً و تقدیراً؛ و ذلک بأنّ یقدّر الرطب الذی علی النخل بمقدار مائة صاع مثلاً بطریق الظنّ و الخرص ، فیبیع بقدره من التمر .(رسائل ابن عابدین 109/4).

و عرّفه بعض المالکیّة بأنّه بیع مجهول بمعلوم - ربوی أو غیره - أو بیع مجهول بمجهول من جنسه .(الشرح الکبیر 60/3)، أو بیع شیء رطب بیابس من جنسه ، سواء أ کان ربویّاً أم غیر ربوی .(القوانین الفقهیّة : 168)و بیع العرایا من المزابنة .(الموسوعة الفقهیّة 51/22)، و اتّفق الفقهاء علی أنّ المزابنة فاسدة .(الموسوعة الفقهیّة 140/9).ل

ص:111

مجذوذ مثل کیله خرصاً ، و بیع المحاقلة هو بیع الحنطة فی سنبلها بحنطة مثل کیلها خرصاً . و هذان البیعان و إن کانا فاسدین و باطلین شرعاً 1 ، إلّا أنّه لا کلام فی صحّة إطلاق لفظ البیع علیهما 2 ، و هذا یعنی أنّ التمایز بین العوضین غیر مأخوذ فی حقیقة البیع . (1)

نعم ، أجاب بعض مشایخنا عنه بأنّ الاستعمال أعمّ من الحقیقة و المجاز ، فهو بیع صورة و مجازاً و نوع معاملة صحّحها الشارع فی العرایا دون البواقی .

و لکن لا نری وجداناً أثراً من مئونة المجاز فی إطلاق لفظ البیع علیه ، فهو استعمال حقیقی .

و تحقیق الکلام فی هذا الإشکال النقضی یستدعی الرجوع إلی معرفة حقیقة البیع ، فهل هی مبادلة مال بمال ، و تملیک بتملیک ؟ أو هی مطلق المقابلة بین المالین و أن یکون هذا بإزاء ذلک ؟

و الذی یظهر من السیّد الیزدی و المحقّق الأصفهانی رحمهما الله هو أنّ البیع یستعمل فی موارد لا یمکن أن یراد منه معنی المبادلة ، بل یراد منه مطلق المقابلة ، کبیع العین الموقوفة ، فإنّ المسجد لا یمتلک الثمن ، بل یصبح وقفاً أو تحریراً علی المسجد ، من دون أن یحتاج إلی صیغة وقف جدیدة ، فنفس البیع و الشراء موجب لتحریر ذلک الشیء المشتری ، و کذلک فی بیع الدین علی من هو علیه ، فهو بیع حقیقة ، مع أنّه یفید فائدة الإبراء ، فکیف هو تملیک ؟

و إذا کان البیع مطلق المقابلة فیمکن حینئذٍ مقابلة الکلّی بفرده أو بجزئه أو بنفسه ،

ص:112

و التمایز بهذا المقدار یکفی فی البیع ، فاتّضح أنّ هذا الإشکال النقضی وارد علی السیّد الخوئی رحمه الله .

6 - و هو المختار ، أنّ القرض من المعاوضات ، کالبیع و المعاوضة ، لا بدّ فیها من التمایز بین العوضین ، فهذا التمایز خاصیّة المعاوضات و تلک الخصوصیّة ، کما هی موجودة فی البیع موجودة فی القرض أیضاً ، و لکن فی القرض یمکن دفع نفس المال المقترض ، و هذا لا ینافی المعاوضیّة ؛ لأنّه حقّق فی محلّه أنّ الاقباض هو معاوضة ساذجة جدیدة .

فحین ما أخذ المقترض عشرة دنانیر قرضاً ، ثبت فی ذمّته کلّی عشرة دنانیر ، مع أنّ الدائن ملّکه عشرة دنانیر شخصیّة ، فهما متغایران ، أحدهما شخصی و الآخر کلّی ، و لکن حین ما یسدّد المدین للدائن ربّما یدفع نفس العشرة دنانیر التی اقترضها ، و هذا المدفوع لیس نفس العوض ، و إنّما هو إقباض الکلّی بالشخصی ، و هو معاوضة اخری ، لا أنّه عین العوض فی المعاوضة الاُولی ، فظهر أنّه لیست خاصیّة القرض اتّحاد العوضین ، بل هو من حیث أنّه معاوضة لا بدّ فیه من التمایز . غایة الأمر فی مقام التقابض تجری معاوضة اخری عکس المعاوضة الاُولی .

فتحصّل أنّ إشکال السیّد الخوئی رحمه الله علی حیلة الضمیمة غیر صحیح .

- و إن کانت صورتها بیعاً - و أمّا إذا توجّهت إلی الصفات الشخصیّة فهو بیع ، و حیث أنّ فی بیع العملة بالعملة لا ینظر إلی شخص الورقة النقدیّة و إنّما المعاملة رکزت علی جهة المالیّة من النقود ، لا دیناریّة الدینار مثلاً ، فالمقصود فیه هو المیزان المالی ، فهو قرض عرفاً .

فإنّ لبّ هذا الإشکال توسعة دائرة القرض بحسب الارتکاز العرفی بحیث تشمل تلک المعاملة ، و إن ارید بها البیع - عند المتعاملین - جدّاً و ذلک بادّعاء أنّ العرف لا یرید من کلمة « القرض » إلّا المعاملة التی تؤدّی إلی ذلک النحو من التبدیل الذی قلناه ، و معه فالحیلة حقیقتها القرض العرفی الربوی .

فهذا الإشکال یؤدّی إلی نفس نتیجة إشکال السیّد الخوئی رحمه الله - الذی أشرنا إلیه تحت عنوان الإشکال الأوّل - إلّا أنّ الشهید الصدر رحمه الله یذهب إلیه بادّعاء وجود الارتکاز العقلائی علی أنّ فی القرض النظر و الاهتمام منصبّ علی مالیّة العین ، بینما فی البیع منصبّ علی شخص العین ، و لذلک قالوا بوقوع البیع علی الأعیان لا المنافع ، و فی ما نحن فیه مرکز النظر لیست العملة الورقیّة بذاتها ، بل هی جهة المالیّة المعتبرة فیها .

و هذا الإشکال یصلح أیضاً لمنع بعض الحیل الاُخری .

و فیه : أوّلاً : إنّ بعض الفقهاء عمّم البیع إلی صورة ما إذا کان المقصود هو مالیّة الطرفین ، کما فی بیع العملات ، فحینئذٍ یکون الفرق بین الثمن و المثمّن بأنّ من یبتدئ بطرح ماله هو البائع ، و یکون ماله هو المبیع و المقابل هو المشتری .

ثانیاً : لو سلّمنا أنّ المعاملة التی یکون النظر فیها إلی مالیّة الطرفین لیست بیعاً ، إلّا أنّها غیر داخلة تحت عنوان القرض أیضاً ، بل هی مبادلة خاصّة داخلة فی أوفوا بالعقود - کما ذهب إلیه المحقّق الایروانی فی حاشیته علی المکاسب - و الفارق بینها و بین القرض : أنّ القرض لیس بمبادلة ، بل هو تملیک الشیء علی وجه الضمان بالقیمة الواقعیّة ، فیکون العوض غیر معیّن ، و لذا اختلفوا فی أنّه هل یضمن المقترض

ص:114

العین المقترضة فی یوم القبض أو یوم الدفع أو یوم التلف أو أعلی القیم ؟ بخلاف تلک المبادلة ، فإنّ العوض فیها معیّن مسمّی .

ثالثاً : إنّ هذا الإشکال یورد علی بیع العملة بعملة اخری - أی مع اختلاف الجنس - مع أنّ من الواضح أنّ نظر المتعاقدین لیس إلی المالیّة فقط ، بل یکون نظرهما إلی نفس العملة و خصوصیّاتها من حیث حفظ العملة الخاصّة للمالیّة و القدرة الشرائیّة ،فتحصّل الرغبة فیها ، حیث یأمن من التضخّم الحاصل فی العملات الاُخری ، فیأمن بذلک من سقوط قیمتها ، فهی مرادة بنفسها ؛ لأنّ بعض العملات أحفظ لمالیّة المال ، فإنّ أحد أهداف العملات النقدیّة حفظ المالیّة ، و هذه الخصوصیّة فی بعض العملات منضبطة ، فهی أحفظ و أکثر احتفاظاً فی حفظ المالیّة و بعضها الآخر فیه هبوط دائم و انخفاض مفاجئ ، فالعملات النقدیّة لیست فی حفظ المالیّة علی استواء . فإذن القصد فی المعاوضات کثیراً ما یتوجّه إلی خصوصیّة العملة .

و نظیر ذلک : الزارع الذی یحوّل منتجاته الزراعیّة السریعة التلف إلی منتجات اخری غیر قابلة للتلف ، فیحفظ بذلک مالیّة منتجاته ، و هنا کذلک ، فإنّ تحویل العملات السریعة التغیّر و التی تتعرّض لهبوط مفاجئ إلی عملات تتّصف بالاتّزان و الثبات و قلّة التغیّر من هذا الباب .

فتحصّل أنّ هذا الإشکال - أیضاً - غیر وارد .

إذا کان بیعها کنقد لا کورق ، فإنّ مالیّة النقود لیست ذاتیّة للنقود ، بل بلحاظ الغطاء فی البنک المرکزی ، و هو الذهب و الفضّة الموجودة فی خزانة الدولة أو المنتوجات الوطنیّة ، فبمقدار مالیّتها تصدر الورقة النقدیّة ، فتکون حیثیّة الغطاء حیثیّة تقییدیّة - أی المالیّة للغطاء - و حینئذٍ تتحقّق مشکلة الربا .

و فیه : أوّلاً : إنّ الإشکال یرد لو کانت العملات تستخدم کوثیقة و لا تکون للأوراق النقدیّة مالیّة ذاتیّة ، و تکون حیثیّة الغطاء حیثیّة تقییدیّة ، و لکن قد بیّنا فی بدایة البحث أنّ الأوراق النقدیّة أصبحت لها مالیّة ذاتیّة و لیست کوثیقة ، و تکون حیثیّة الغطاء فیها حیثیّة تعلیلیة - أی المالیّة لنفس العملة ، و الغطاء علّة لعروض المالیّة علیها (1)- فلا یرجع إلی بیع الصرف - حتّی یجب فیه التقابض فی المجلس ، فتبطل النسیئة - و لا إلی بیع المکیل و الموزون - حتّی یجب فیه عدم التفاضل - .

نعم ، قد تکون العملة فی بعض الأحیان وثیقة ، و ذلک فی العلاقات الدولیّة ،فتملک دولة علی دولة اخری عملتها ، و تحتفظ بها کوثیقة لتطالب بما یقابلها من الغطاء من البنوک العالمیّة أو نفس الدولة المدینة .

و لکن هذا لا یعنی تمحّض العملة فی ذلک ، بل فی عین کونها وثیقة تعتبر لها مالیّة باعتبار آخر ، و لا مانع من اجتماعهما کما فی الرهن ، فهو وثیقة لدَین المرتهن من جهة ، فی عین وجود المالیّة له .

نعم ، الإشکال باقٍ فی تمحّض جانب الوثیقة فی الورقة ، کما فی بعض السندات التی یصدرها البنک ، و لا یکون لها أی مالیّة ، بل یکون وثیقة لأجل استحصال الذهب أو الورق المالی .

و لکن یمکن دفعه بأنّ السندات المزبورة أیضاً ، کوثیقة علی مقادیر من الأوراق

ص:116

النقدیّة لا علی الغطاء . نعم ، هناک سندات اخری بنکیّة متداولة بین الدول کوثیقة علی الغطاء .

ثانیاً : إنّ الوضع الاقتصادی - الآن - یختلف عمّا قبله ؛ و ذلک لأنّ الغطاء کان فی الستّینات و قبلها هو الذهب وحده ، فیرد الإشکال ، إلّا أنّه مع تطوّر علم النقد و المال صار الغطاء النقدی هو جملة من الموارد الطبیعیّة و المنتوجات الوطنیّة ، کالذهب و الفضّة و النفط و الخدمات المشترکة الوطنیّة و غیرها ممّا یبتنی علیها اقتصاد الدول ، فیکون بیع العملة بالعملة هو بیع جملة - من ذهب و نفط و غیرهما - بجملة اخری ، فینصرف کلّ إلی خلافه ، کما فی بیع ذهب و فضّة بذهب و فضّة ، فیجوز التفاضل علی أساس ذلک الانصراف .

نعم ، لو فرض أنّ دولتین کان الغطاء فیهما هو النفط وحده و لا غیر ، فقد یسلّم بالإشکال فی بیع عملتیهما ، حیث یکون من باب بیع المکیل و الموزون ، و لا یجوز التفاضل فیه ، و لکنّه فرض نادر فی زماننا .

هذا ، و لکن یشیر بعض الدراسات الاقتصادیّة إلی وجود نوعین من الغطاء ، أحدهما مباشر ، و الآخر غیر مباشر .

فالمباشر ما زال یتکوّن من الذهب - حتّی فی عصرنا هذا - و غیر المباشر - الذی هو کغطاء للغطاء المباشر - یکون المنتوجات الوطنیّة .

و الشاهد علی ذلک : إنّ الدول إذا أرادت أن تخفض قیمة نقدها أو ترفع قیمته ، فإنّها تقلّل من کمیّة الذهب الموجود فی الخزینة أو تزیده ، و هذا یعنی إنّ الغطاء المباشر للعملة التی تکون العملة حاکیة عنه هو الذهب ، فیبقی الإشکال علی حاله .

و فیه تأمّل ؛ لأنّ المشاهد - الآن - عند دراسة میزانیّة أی دولة أنّ الغطاء المباشر للنقود هو الذهب الموجود فی الخزانة ، و الأشیاء الثمینة الموجودة فیها ، و العملات الصعبة ، هذا کافٍ فی دفع الإشکال فی المقام لیکون ما یجری التعامل علیه من الغطاء مختلفاً ، فعند التبایع ینصرف کلّ إلی خلافه .

ص:117

بقی فی هذا الإشکال نقطة اخری ، و هی أنّه ما هو مقتضی القاعدة عند الشکّ فی أنّ العملة وثیقة أو نقد لها مالیّة ؟ و عند الشکّ فی أنّ الغطاء متمحّض فی الذهب أو تنضمّ إلیه أشیاء اخری ؟

قیل : إنّ مقتضی القاعدة هی الصحّة ؛ لأصالة الصحّة و استصحاب عدم المخصّص لعموم (وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا) (1)غیر الربا البیعی ، أی ثبت خروج الربا البیعی من هذا العموم بالدلیل فیبقی الباقی .

أقول : و فی کلا الدلیلین نظر : أمّا أصالة الصحّة ، فهی تجری بعد وقوع المعاملة و الشکّ فی الخلل ، لا حین إجراء العقد .

مضافاً إلی أنّ مجری أصالة الصحّة هو احتمال وجود خلل فی العمل ، کعدم الموالاة فی الصلاة ، و عدم صحّة اللفظ فی الإنشاء ، و لا تجری عند الشکّ فی موضوع المعاملة کالشکّ فی ماهیّة نفس المبیع ، هل له مالیّة أو لا ؟

و لا عند الشکّ فی کون العوضین أو المتعاقدین واجدین لشرائط الصحّة ؛ لأنّ دلیل هذا الأصل هو بناء العقلاء ، و ذلک البناء غیر موجود فی هذه الموارد .

و أمّا استصحاب عدم المخصّص فهو لا بدّ أن یکون من باب استصحاب العدم الأزلی ، لا عدم الحالة السابقة ؛ لأنّ العملة إمّا أن تکون وثیقة عند إنشائها و اعتبارها ، أو نقداً لها مالیّة بالذات ، فلیست لها حالة سابقة حتّی تستصحب ، فلا بدّ من استصحاب العدم الأزلی ، و فی جریانه خلاف ، و إن کان الصحیح عندنا جریانه ، و لکن مع ذلک لا یفید فی ما نحن فیه ؛ لأنّ الثابت فی محلّه أنّ جریانه متوقّف علی ما إذا کان المخصّص غیر منوّع للعام ، و أمّا إذا کان منوّعاً للعام فلا یجری .

توضیحه : إذا ورد دلیل مفاده : « یا أیّها الذین آمنوا کُتب علیکم کذا » ، و جاء دلیل مخصّص یُخرج النساء عن العموم ، فلا یکون هذا من باب عموم خرج منه النساء ؛

ص:118

لأنّ هذا المخصّص ینوّع ، و مقتضاه : أنّ النساء وظیفتهنّ کذا ، و الرجال وظیفتهم هکذا ، فیکشف عن أنّ موضوع الدلیل العامّ هو عنوان « الرجال » لا « غیر النساء» ، و«الرجال» و«النساء» موضوعان متباینان و ضدّان ، و فی الضدّین لا یجری استصحاب العدم الأزلی ؛ لأنّ نفی أحد الضدّین لا یثبت وجود الضدّ الآخر .

مثال آخر : إذا ورد دلیل مفاده : « تجب فی کلّ نکاح النفقة ، إلّا فی المتعة » ، فهذا التخصیص یغیّر عنوان العام ، و یضیف له عنواناً وجودیّاً آخر ، و هو : « تجب النفقة فی النکاح الدائم » ، و هذا عنوان وجودی لیس علی حذو « کلّ نکاح لیس بمتعة » .

و أمّا إذا لم ینوّع المخصِّصُ العام ، بل أکسبه قیداً عدمیّاً ، فیجری ذلک الاستصحاب ، کما فی تحدید سنّ الیأس للمرأة ، خرجت منه « القرشیّة » ، فیصبح العام « المرأة غیر القرشیّة » ، و یبقی موضوع العام علی عنوانه مضافاً إلی قید عدمی .

إذا عرفت هذا فنقول : إنّ المخصّص فی ما نحن فیه ینوِّع العامّ ؛ لأنّ المبیع إمّا أن یکون مکیلاً و موزوناً ، أو معدوداً ، أو مثلیّاً ، أو قیمیّاً ، فغیر المکیل له عنوان وجودی آخر ، فلا ینفع استصحاب العدم الأزلی ، فتأمّل .

فتحصّل : أنّ مقتضی القاعدة فی هذا الشکّ هو أصالة الفساد المقرّرة فی المعاملات فی الشبهة الحکمیّة التی هی عبارة عن استصحاب عدم الانتقال و عدم الأثر .

فلا تجری فیه أحکام الصرف .

و أمّا لو قلنا بأنّ موضوع أحکام الصرف - کشرطیّة التقابض فی المجلس - هو مطلق العملة ، فشبهة الصرف قویّة ، فالنسیئة فیه ممنوعة ، و هناک شواهد علی الاحتمال الثانی ، فیشترط التقابض فی بیع النقود و العملات بما هو نقد ، لا بما هو ذهب .

ب « النقد » أیضاً فی ذیل روایات الدرهم و الدینار یکون مؤیّداً لکون الموضوع هو « النقد » لا غیر .

مضافاً إلی ما یمکن أن یقال : من أنّ الدرهم و الدینار اسمان لوزن معدن مضروب بالسکّة بقدر المثقال ، فیکونان عنوانین عامّین للنقد المسکوک .

4 - التأیید بحرمة الربا الفضل فی المعدود نسیئة الشامل للنقد من غیر الذهب و الفضّة ، و قد ذهب إلیه الشیخ الطوسی رحمه الله ، و بعض آخر وردت به روایات (1)و قد ذهب إلیه العامّة (2) ؛ إذ قد وردت فی روایات العامّة اشتراط التقابض فی المجلس فی بیع المعدود مع التفاضل و لم یخصّوه بالصرف .

فتلک الشواهد غایة ما تفید هو استظهار التعمیم ، و لم أجد من عمّم شرطیّة التقابض إلی غیر الذهب و الفضّة ، إلّا الشهید الصدر - من باب الاحتیاط - و التزم فی باب الزکاة أیضاً .

و فیه : أوّلاً : إنّ النقود النحاسیّة کانت موجودة فی عصر صدور الروایات ، و لکن لیست فی الأخبار إشارة إلی جریان أحکام الصرف فیها ، فهذا شاهد علی اختصاص الصرف بالذهب و الفضّة دون مطلق العملة .

ثانیاً : إنّ العرف یفهم من الأدلّة الجمود علی الدینار و الدرهم و موضوعیّتهما ، و هذا الفهم موجب للشکّ فی تسریة الحکم لغیر الذهب و الفضّة ، فإنّ أخذ المادة المعیّنة و الهیئة المعیّنة ظاهر فی اشتراطهما معاً ، و لا یمکن رفع الید عنه إلّا بقرینة قویّة و صِرف ادّعاء القرینة الحالیّة لا تکون ملزمة للطرف الآخر .

و ثالثاً : إنّ شرطیّة التقابض مختصّة بالدینار و الدرهم عند المشهور ، و أمّا متأخّری هذا العصر فیعمّمون تلک الشرطیّة لمطلق التعاوض البیعی بین الذهب و الفضّة ،

ص:121

و إن لم یکونا نقدین مسکوکین .

فعلی القول الثانی یکون جلیّاً أنّ التقابض خاصّ بهاتین المادّتین لا بالهیئة من حیث هی هیئة مالیّة نقدیّة .

فتحصّل أنّ الإشکال الرابع أیضاً مندفع .

کموثّقة منصور ، قال : « سألته عن الشاة بالشاتین ، و البیضة بالبیضتین ، قال :

لا بأس ، ما لم یکن کیلاً أو وزناً » (1).

أمّا الروایات المقیّدة فهی کثیرة :

منها : صحیحة زرارة ، عن أبی جعفر علیه السلام ، قال : « البعیر بالبعیرین ، و الدابّة بالدابّتین یداً بید لیس به بأس » (2) .

فمفهومه أنّه إذا لم یکن یداً بید(أی نقداً)، ففیه بأس .

و منها : صحیحة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه ، قال : « سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن العبد بالعبدین ، و العبد بالعبد و الدراهم ، قال : لا بأس بالحیوان کلّه یداً بید » (3) .

و منها : مرسلة علیّ بن إبراهیم ، قال : « و ما عدّ أو لم یکل و لم یوزن فلا بأس به اثنان بواحد ، یداً بید ، و تکره نسیئة » (4) .

و هذه الکراهة بمعنی الحرمة ، و استعمال الکراهة فی الحرمة فی أبواب الربا لیس بنادر ، نظیر ما روی : « إنّ علیّ بن أبی طالب علیه السلام کان یکره أن یستبدل وسقاً

ص:123

من تمر المدینة بوسقین من تمر خیبر ؛ لأنّ تمر المدینة أدونهما ، و لم یکن علیّ علیه السلام یکره الحلال » (1).

فهذه الروایات صالحة لتقیید المطلقات ، فتکون المحصّلة النهائیّة أنّ بیع المعدود مع الزیادة نقداً لا إشکال فیه ، و أمّا نسیئة فلا یجوز .

أمّا المشهور ، فإنّه قام بالإجابة عن هذا الاستدلال بوجود أدلّة تعارض تلک المقیّدات ، فیتساقطان ، و تبقی الروایات المطلقة سالمة عن المعارض ، و هی :

1 - ما رواه الصدوق فی ذیل صحیحة زرارة (2) - المتقدّمة (3) - : و قال : « لا بأس بالثوب بالثوبین ، یداً بید ، و نسیئة إذا وصفتهما » (4) .

فإنّه سوّغ صریحاً بیع المعدود مع التفاضل نسیئة .

2 - صحیحة سعید بن یسار ، قال : « سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن البعیر بالبعیرین ، یداً بید ، و نسیئة ، فقال : نعم ، لا بأس إذا سمّیت الأسنان جذعین أو ثنیّین ، ثمّ أمرنی فخططت علی النسیئة » .

و رواه الشیخ بإسناده عن الحسین بن سعید ، عن صفوان ، عن سعید بن یسار .

و رواه الصدوق بإسناده عن سعید بن یسار ، مثله ، و زاد : « لأنّ النّاس یقولون : لا ، فإنّما فعل ذلک للتقیّة » (5) .

و تقریب الاستدلال بها : أنّ ذکره للنسیئة کان طبقاً للمذهب ، ثمّ أمره بالخطّ علی

ص:124

النسیئة ؛ لأنّ العامّة یرونه ربا ممنوعاً ، فالشطب علیه هو للتقیّة ، و الشاهد علی التقیّة قوله فی ذیله فی نقل الصدوق : « لأنّ النّاس یقولون : لا » .

و ما ذکر من الخدشة سنداً من أنّ « عثمان بن عیسی » واقفی لم یوثّق ، مردود بأمرین :

الأوّل : إنّه توجد شواهد علی أنّه أرجع المال المسروق فی أیّام وکالته عن الإمام الکاظم علیه السلام إلی الإمام الرضا علیه السلام ، کما أنّه ثبتت روایته عن الإمام الرضا علیه السلام فی باب الطهارة (1)و لو لم تثبت توبته و ردّ الأموال إلیه علیه السلام ، و لکن لا شکّ فی وثاقته بشهادة ابن قولویه و الشیخ و علیّ بن إبراهیم و ابن شهرآشوب المؤیّدة بدعوی بعضهم من أصحاب الإجماع .

الثانی : إنّ طریق الشیخ إلی « سعید » صحیح ، فتصحّ الروایة بهذا الطریق .

3 - صحیحة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه - المتقدّمة (2) - لکن بروایة الشیخ فی الاستبصار ، حیث أنّ الموجود فیها : « لا بأس بالحیوان کلّه یداً بید و نسیئة » (3) .

فتکون ناصّة فی جواز البیع نسیئة .

فهذه الروایات تعارض الروایات المقیّدة ، و یبقی الإطلاق سالماً عن التقیید .

و لکنّ السیّد(حفظه اللّه تعالی)أورد علیها بما یلی :

أمّا روایة « زرارة » بطریق الصدوق ففیها : إنّ دأبه فی نقل الروایات أن لا یذکر السند و یصدّرها بقوله : « قال » ، فمن القریب أن یکون هذا الذیل هی روایة اخری مرسلة ذکرها الصدوق ، و لا یدلّ ذلک علی أنّ السند و الطریق واحد ، و الشاهد علیه أنّ الذیل غیر موجود فی الکافی و لا فی التهذیب .

ص:125

مع أنّه من المستبعد أن یقول المعصوم علیه السلام فی صدر الروایة بکلام له معنی و مفهوم و یخالفه فی ذیلها . فإذن فهذه لا تصلح لمعارضة الصحاح .

و أمّا صحیحة « سعید بن یسار » ، فالظاهر أنّ الزیادة فی نقل الصدوق لیست من متن الروایة ، بل هی من کلام الصدوق ، و لذا لا توجد فی نقل الکافی و لا التهذیب .

و إذا لم تکن من متن الروایة و کلام الإمام علیه السلام فلیست بحجّة .

مضافاً إلی أنّه لو کانت من کلام الإمام علیه السلام فلعلّ معناها أنّ النّاس یقولون : لا ربا فی النسیئة ، فجواز الربا مطلقاً صدر عن تقیّة ، و إنّما الخطّ هو بناءً علی مذهب الخاصّة .

و أمّا صحیحة « عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه » ، فالاستدلال بها مبنیّ علی ثبوت نسخة الاستبصار ، مضافاً إلی أنّه - حسب تحقیق بعض المعاصرین - لیست بموجودة فی النسخ القدیمة المعتبرة من الاستبصار .

و لأجل هذا تتمّ عند السیّد(حفظه اللّه تعالی)الروایات الدالّة علی منع الربا فی المعدود نسیئة ، و لذلک یحتاط لزوماً فی الفتوی ، و یستشکل فی بیع العملة بالعملة من هذه الجهة .

أقول : أمّا ما ذکره فی ذیل روایة زرارة من أنّ ذیلها یمکن أن یکون روایة اخری مرسلة ، فلا دلیل علی أنّ الطریق واحد ، فمخدوش :

أوّلاً : بأنّ مجرّد الاحتمال لا یصلح لرفع الید عن ظاهر صورة المتن فی نقل الفقیه (1)من عطفها علی متن الروایة السابقة ، حیث أنّه فی هذا الباب میّز بین موارد الروایة المرسلة المبتدأة عن الروایة المسندة بمثل هذا التعبیر : « و قال الصادق علیه السلام » ، أو « و سأل رجل عن الصادق » أو بإرداف « قال علیه السلام » مکرّراً تلو بعضها البعض ، بینما الروایة التی فی المقام قبلها « و روی أبان » - و ذکر الروایة - ثمّ ذکر « و روی جمیل بن درّاج عن زرارة » ، و هی الروایة التی نحن فیها مع الذیل ، ثمّ ذکر روایة اخری « و سأل

ص:126

سماعة أبا عبد اللّه علیه السلام » ، و لا یصلح عدم وجود الذیل فی التهذیب و الکافی قرینة علی تغایر الذیل مع الصدر فی الفقیه ؛ و ذلک لأنّنا من خلال التتبّع فی أبواب الکافی و التهذیب و الفقیه رأینا أنّ المحدّثین الثلاثة قدّس اللّه أسرارهم دأبوا علی تقطیع الروایات إلی أجزاء مختلفة ، و یستدلّون بکلّ جزء لمورد ما فی أبواب الفقه ، و قد وقفنا علی کثیر من ذلک فی باب الطهارة ، و بالخصوص فی باب انفعال الماء القلیل ، و فی قاعدة الطهارة و شمولها للشبهات الحکمیّة ، غیر أنّ میزة التهذیب أنّه فی کثیر من الموارد یورد الروایة کاملة غیر مقطّعة ، و من دون الإشارة إلی تقطیعها من قبل ، و مقامنا من هذا النحو کما سیتبیّن .

ثانیاً : إنّ هذا الذیل نقل فی التهذیب بنفس السند و الطریق ، ممّا یدلّ علی أنّه بنفس الروایة ، فقد روی الشیخ ، عن الحسن بن محمّد بن سماعة ، عن ابن رباط ، عن جمیل ، عن زرارة ، عن أبی جعفر علیه السلام ، قال : « لا بأس بالثوب بالثوبین » ، و قال الشیخ بعده : الحسین بن سعید ، عن ابن أبی نجران ، عن حمزة بن حمران عن محمّد بن مسلم ، عن أبی عبد اللّه علیه السلام مثل ذلک ، و قال : « إذا وصفت الطول فیه و العرض » (1).

ثالثاً : علی فرض کون الذیل روایة ثانیة ، فإنّها فی التهذیب مسندة و صحیحة ، و مؤدّاها جواز بیع المعدود بتفاوت مع النسیئة .

و ما ذکره فی ذیل الروایة الثانیة فی غیر محلّه ، حیث إنّ الثابت عن العامّة هو عدم جواز ربا المعدود نسیئة . و لکن ما ذکره فی ذیل الروایة الثالثة متین .

و یمکن أن نضیف إلی الروایات الدالّة علی الجواز روایة علیّ بن جعفر فی کتابه عن أخیه موسی بن جعفر علیه السلام ، قال : « سألته عن الحیوان بالحیوان بنسیئة و زیادة دراهم ینقد الدراهم و یؤخّر الحیوان ، قال : إذا تراضیا فلا بأس » (2) .

ص:127

لم یفعل لم یکن به بأس » (1).

و ظاهر قوله : « و الأحوط فی ذلک . . . » راجع إلی التفاضل یداً بید الذی حکم بعدم البأس فیه ، من ثمّ ذکرنا أنّ الشیخ تنبّه إلی تعمیم الحرمة لمطلق المثلی .

و قال أیضاً : « و ما یباع بالعدد فلا بأس بالتفاضل فیه یداً بید و الجنس واحد ، و لا یجوز ذلک نسیئة مثل البیضة بالبیضتین ، و الجوزة بالجوزتین ، و الحلّة بالحلّتین ، و ما أشبه ذلک » (2) .

و قال أیضاً : « لا یکون ربا إلّا فی ما یکال أو یوزن ، فأمّا ما عداهما فلا ربا فیه.» (3)

و ظاهر ما نقلناه أوّلاً مع تعبیره اللاحق متدافع ، فکیف یجمع بینهما ؟

و قد جمع المحقّق رحمه الله بینهما ، تارة بحمل « لا یجوز نسیئة » علی الکراهة ، و اخری بحمل الحرمة علی باب غیر باب الربا ، کعدم التقابض فی الصرف (4) .

و عبارة الشیخ رحمه الله الاُولی قرینة علی أنّ الالتزام بعدم الجواز هو من باب الاحتیاط لا الفتوی ، حیث قال : « و الأحوط فی ذلک أن یقوّم . . . » بناءً علی رجوع قوله هذا إلی :

« لا یجوز النسیئة » .

و قوله : « و إن لم یفعل لم یکن به بأس » صریح فی الجواز ، فیحمل کلامه علی الکراهة .

و هناک جمع ثالث ، و هو الأظهر ، و هو أنّ عبارة الشیخ الأخیرة النافیة للربا فی غیر المکیل و الموزون موردها التعارض یداً بید مع التفاضل .

هذا و یمکن الاستدلال علی تعمیم حرمة الربا فی المکیل و الموزون إلی مطلق

ص:129

المثلی بوجوه :

الأوّل : إنّ روایات الرسول الأعظم صلی الله علیه و آله حیث أنّها بمنزلة المتن القانونی و القواعد الکلّیة(جوامع الکلم)و روایات الأئمّة کشرح قانونی علیها ، فهی ناظرة إلی ذلک المتن ، فیکون هو(المنظور إلیه)قرینة لفهم الروایات .

و نشاهد فی الروایات النبویّة الواردة عن طرق العامّة المقابلة بین المثلی و القیمی ، فإنّ روایاتهم لیست بصیغة و تعبیر « المکیل و الموزون » ، بل ورد فیها النهی عن الربا المعاوضی فی موارد ستّة : الشعیر و التمر و البرّ و الملح و الذهب و الفضّة (1).

و لذلک اختلفت العامّة فی أنّه هل یقتصر فی الحرمة علی هذه الستّة أم یلتزم بالحرمة فی کلّ مکیل أو موزون أم فی کلّ مثلی ؟

و جعل أبو حنیفة الموضوع مطلق المثلی ، و رفع الید عن خصوصیّة المکیل و الموزون .

الثانی : المقابلة فی جملة من الروایات بین أمثلة القیمیّات و بین المکیل و الموزون ، فیفهم بقرینة المقابلة أنّ المراد من « المکیل و الموزون » هو مطلق المثلی .

1 - موثّقة منصور ، قال : « سألته عن الشاة بالشاتین ، و البیضة بالبیضتین ، قال :

لا بأس ، ما لم یکن کیلاً أو موزوناً » (2) .

ص:130

2 - موثّقة منصور بن حازم ، عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، قال : « سألته عن البیضة بالبیضتین ؟ قال : لا بأس به .

و الثوب بالثوبین ؟ قال : لا بأس به .

و الفرس بالفرسین ؟ قال : لا بأس به .

ثمّ قال : کلّ شیء یکال أو یوزن فلا یصلح مثلین بمثل إذا کان من جنس واحد ، فإذا کان لا یکال و لا یوزن فلا بأس به اثنین بواحد » (1).

فالتعبیر ب « مثلین بمثل » فی ما یکال أو یوزن ، و التعبیر ب « اثنین بواحد » فی غیرهما ، ممّا یشعر بإرادة مطلق المثلی من المکیل و الموزون .

الثالث : التعبیر ب « مثلین بمثل » بدل « المکیل و الموزون » فی بعض الروایات الواردة :

1 - صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، قال : « ما کان من طعام مختلف أو متاع أو شیء من الأشیاء یتفاضل ، فلا بأس ببیعه مثلین بمثل یداً بید ، فأمّا نظرة فلا یصلح» (2) .

2 - موثّقة زیاد بن أبی غیاث ، عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، قال : « سمعته یقول : ما کان من طعام مختلف أو متاع أو شیء من الأشیاء متفاضلاً فلا بأس به مثلین بمثل یداً بید ، فأمّا نسیة فلا یصلح » (3) .

ص:131

3 - موثّقة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، مثله (1). و المراد من « شیء من الأشیاء متفاضلاً » المثلی ، فإنّ التفاضل فی عین الشیء لا یکون إلّا فی المثلیات ، و أمّا فی القیمیّات فلا معنی للتفاضل إلّا بلحاظ المالیّة .

4 - صحیحة محمّد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام ، قال : « إذا اختلف الشیئان فلا بأس به مثلین بمثل یداً بید » (2) .

5 - موثّقة سماعة عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، قال : « المختلف مثلان بمثل ، یداً بید ، لا بأس » (3) .

و تعبیر(المختلف)ناظر إلی المکیل و الموزون ، فیصیر خاصّة فی المکیل و الموزون مختلفی الجنس .

هذا غایة ما یقال فی تقریب هذه الدعوی ، و لکنّ المشهور استظهر خصوص المکیل و الموزون لا مطلق المثلیّة ، و مقتضی الجمود فی الصناعة الاُصولیّة علی ظاهر عنوان المکیل و الموزون هو أنّه یجب أن یقتصر علی العنوان المأخوذ .

نعم ، هو بمقدار الإشعار لا یخلو من وجه ، و لکن لیس وجهه بمقدار یعدّ من الظهور ؛ و ذلک لأنّ الوجه الأوّل المتقدّم - و هو أنّه لیس فی الروایات الواردة فی المعدود ، سواء المانعة أم المجوّزة ، عنوان المعدود حتّی ندّعی أنّها واردة فی مقام بیان حکم ربا المعدود ، بل الموجود فیها موارد بعنوان المثال ، و تلک الموارد من القیمیّات لا من المعدودات - فیمکن المناقشة فیه بأنّ کلّ الموارد التی ذکرت فی

ص:132

الروایات لیس من القیمیّات ، بل أکثرها من المعدودات - و إن لم یعنون بذلک العنوان - کالخبز و الجوز و البیضة و الثوب و الحلّة و حتّی الشاة و البعیر و الدابة .

فإنّ فی الخبز و الجوز وردت روایات ظاهرها أنّها من المعدودات .

مثل : صحیحة الحلبی ، عن أبی عبد اللّه علیه السلام : « أنّه سئل عن الجوز لا نستطیع أن نعدّه فیکال بمکیال ثمّ یعدّ ما فیه ثمّ یکال ما بقی علی حساب ذلک العدد ، قال : لا بأس به» (1).

و مثل : حسنة الصباح بن سیّابة ، قال : « قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام : إنّ عبد اللّه بن أبی یعفور أمرنی أن أسألک ، قال : إنّا نستقرض الخبز من الجیران فنردّ أصغر منه أو أکبر ؟

فقال علیه السلام : نحن نستقرض الجوز الستّین و السبعین عدداً فیکون فیه الکبیرة و الصغیرة ، فلا بأس » (2) .

و مثل موثّقة إسحاق بن عمّار ، قال : « قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام : استقرض الرغیف من الجیران و نأخذ کبیراً و نعطی صغیراً ، و نأخذ صغیراً و نعطی کبیراً . قال : لا بأس » (3) .

و ما ورد فی الثوب و الحلّة أیضاً شاهد علی أنّهما من المعدودات (4) .

و الدواب و الشاة و البعیر عند بیعها جمعاً بکمّیات کبیرة تقیّم بنحو العدّ ، تحسب بعدد الرءوس . نعم ، فی بیع المفرد منها تحسب قیمیّاً .

و أمّا الوجه الثانی - و هو تعمیم حرمة ربا النسیئة لمطلق المثلی مختلف الجنس ، حتّی تشمل المعدود مضافاً إلی المکیل و الموزون - فالجواب عنه :

إنّ تلک الأخبار محمولة علی الکراهة أو التقیّة ؛ لأنّ « لا یصلح » یحمل علی الحرمة

ص:133

إذا لم یثبت الترخیص فی مورده ، و حیث أنّ بعض الروایات تسوّغ ربا النسیئة فی المعدود - کما مرّ (1)- فهی شاهد علی الکراهیة أو نقول بالتقیّة ؛ لأنّ العامّة ذهبوا إلی الحرمة و أنّ الربا لا یکون إلّا فی النسیئة .

مضافاً إلی وجود الحصر فی روایات کثیرة معتبرة من أنّه « لا ربا إلّا فی المکیل و الموزون » (2) ، و هذا الحصر مطلق یشمل النقد و النسیئة ، و هذه الروایات و إن کانت فی خصوص النسیئة إلّا أنّ الحصر آبٍ عن التخصیص .

و أمّا مصحّحة ابن سنان (3) فلحنها لحن الکراهة .

عن عبد اللّه بن سنان ، قال : « سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول : لا ینبغی إسلاف السمن بالزیت ، و لا الزیت بالسمن » (4) .

فإنّ « لا ینبغی » تستعمل بمعنی « لا یستحسن » .

و روایة وهب - و إن کانت ضعیفة - تؤیّد القول بالجواز .

ص:134

عن جعفر ، عن أبیه ، عن علیّ علیه السلام ، قال : « لا بأس بالسلف ما یوزن فی ما یکال ، و ما یکال فی ما یوزن » (1).

لأنّ العامّة یذهبون إلی المنع ، و الراوی هنا عامّی ، فهو شاهد علی ضعف داعی الکذب ، فنستفید منها کتأیید .

و إلی هنا تمّ البحث عن الحیلة الثانیة ، و هی حیلة الضمیمة ، و لم یوقفنا فیها إشکال إلّا من باب الاحتیاط ندباً لأجل إشکال تعمیم الحرمة لمطلق المثلی .

ص:135

درهم » کان البائع مستحقّاً للدرهم لا بموجب عقد البیع ، بل بموجب الجعالة ، و هو بازاء نفس البیع و التملیک بعوض بما هو عمل ، لا بازاء الدار المبیعة ، و لهذا لا یسری علی الدرهم حکم العوضین .

ثمّ ذکر رحمه الله إشکال هذا التقریب فی جهتین : الأُولی : من جهة الصغری .

الثانیة : من جهة الکبری .

أمّا من جهة الصغری : فقد فرض فی هذا التقریب أنّ الدرهم موضوع بازاء نفس عملیّة الإقراض لا علی المال المقترض ، و لکن یمکن أن یقال بهذا الصدد أنّ الارتکاز العقلائی قائم علی کون الدرهم فی مقابل المال المقترض لا فی مقابل نفس الإقراض ، و جعله بازاء عملیّة الإقراض مجرّد لفظ .

و علیه فلا نتصوّر الجعالة فی ذلک ؛ لأنّ الجعالة فرض شیء علی عمل لا علی مال ، و یعدّ إرجاع الدرهم فی محلّ الکلام بالارتکاز العقلائی إلی کونه مجعولاً فی مقابل المال ، لا تکون هناک جعالة ، بل یکون الدرهم ربویّاً ؛ لأنّه زیادة علی المال المقترض .

و أمّا من جهة الکبری : فلو افترضنا أنّ المتعاملَین(الدائن و المدین)تحرّرا من ذلک الارتکاز العقلائی ، و ابتعدا من الارتکازات العرفیّة ، و لم یمشیا علیه و قصدا بجدّ الجعالة فی مقابل الإقراض ، و رکّزا فی قصدهما ارتکازاً آخر غیر الارتکاز العقلائی ، فیبدو إشکال آخر فی تلک الجعالة ، و هو یحتاج إلی مقدّمة ، و هی فی ماهیّة الجعالة و حقیقتها .

و فی ملاک استحقاق الجعل المحدّد فی الجعالة .

فهناک قول بأنّ استحقاق الجعل المحدّد فیها لیس فی الحقیقة إلّا بملاک ضمان عمل الغیر بأمره به لا علی وجه التبرّع .

فأنت حین تأمر الخیّاط الخاصّ بأن یخیط لک الثوب فیمتثل لأمرک تضمن قیمة

ص:137

عمله ، و تشتغل ذمّتک بأُجرة المثل .

و هذا نحو من ضمان الغرامة فی الأعمال علی حدّ ضمان الغرامة فی الأموال ، و بإمکانک فی هذه الحالة أن تحوّل اجرة المثل منذ البدء إلی مقدار محدّد ، فتقول :

« من خاط الثوب فله درهم » ، أو : « إذا خطت الثوب فلک درهم » .

فیکون الضمان بمقدار ما حدّد فی هذا الجعل ، و یسمّی هذا جعالة . فالجعالة بحسب الارتکاز العقلائی تنحلّ إلی جزءین :

أحدهما : الأمر الخاصّ أو العامّ بالعمل ، أی بالخیاطة مثلاً .

الآخر : تعیین مبلغ معیّن بازاء ذلک .

و الجزء الأوّل من الجعالة هو ملاک الضمان (1)، و الضمان هنا من قبیل ضمان الغرامة لا الضمان المعاوضی .

و الجزء الثانی یحدّد قیمة العمل المضمونة بضمان الغرامة ، حیث إنّ اجرة المثل هی الأصل فی الضمان ما لم یحصل الاتّفاق علی الضمان بغیرها .

و إذا عرفت هذه المقدّمة فیترتّب علیها أنّ الجعالة لا تتصوّر إلّا علی عمل تکون له اجرة المثل فی نفسه و قابل للضمان بالأمر به ، کالخیاطة و الحلاقة .

و أمّا ما لا ضمان له فی نفسه و لا تشمله أدلّة ضمان الغرامة فلا تصحّ الجعالة بشأنه ؛

ص:138

لأنّ فرض الجعل فی الجعالة لیس هو الذی ینشئ أصل الضمان ، و إنّما یحدّد مقداره .

و علی هذا الأساس لا تصحّ الجعالة علی الإقراض بما هو عمل ؛ لأنّ مالیّة الإقراض فی نظر العقلاء إنّما هی مالیّة المال المقترض ، و لیس لنفس العمل بما هو مالیّة زائدة ، و مع فرض کون مالیّة المال المقترض مضمونة بالقرض ، فلا یتصوّر عقلائیّاً ضمان آخر لمالیّة نفس عملیّة الإقراض .

و بتعبیر واضح : لیس عندنا فی نظر العقلاء إلّا مالیّة واحدة و هی مالیّة المال المقترض ، و تضاف إلی نفس عملیّة الإقراض باعتبار ذلک المال ، فلیس هناک إلّا ضمان غرامة واحد ، و لا یتصوّر فی الارتکاز العقلائی ضمانان من ضمانات الغرامة : أحدهما للعمل ، و الآخر للمال المقترض .

و المفروض أنّ المال المقترض مضمون بعقد القرض ، و الضمان الحاصل بعقد القرض هو من نوع ضمان الغرامة ، و لیس ضماناً معاوضیّاً ، و معه فلا مجال لفرض ضمان غرامة آخر لنفس عملیّة الإقراض .

و بناءً علی ذلک لا تصحّ الجعالة علی الإقراض ؛ لأنّ الجعالة دائماً تقع فی طول شمول أدلّة ضمان الغرامة للعمل المفروض له الجعل . ففی مورد لا تشمله أدلّة ضمان الغرامة ، و لا یکون العمل فیه مضموناً بالأمر علی الآمر لا تصحّ فیه الجعالة (1).

و هنا إشکال ثالث و هو :

أنّ هذا الوجه نظیر ما ذکره الفقهاء فی بحث المیتة و العذرة ؛ للتخلّص من سحتیّة ثمن المیتة أو العذرة ، بأنّ العوض لا یبذل بازاء المیتة أو العذرة ؛ لأنّه سحت ، بل یبذل بازاء حقّ الاختصاص و رفع الید عنها .

و لکن المالیّة المبذولة بازاء حقّ الاختصاص هی عین المالیّة المبذولة بازاء المیتة

ص:139

أو العذرة ، فکیف یتحایل و یلتفّ علی القانون مع أنّه فی الواقع فیه نفس محذور سحتیّة الثمن باعتبار أنّ المالیّة أتت من المنافع ، و الفرض أنّ مالیّة العین أیضاً تأتی بلحاظ منافعها ، فإذا کانت المالیّة الآتیة من المنافع بازاء العین هی أیضاً مالیّة حقّ الاختصاص ، ففی الواقع هو تغییر اسم و ألفاظ و لیس تغییراً واقعیّاً فی نفس مالیّة الشیء .

و التحقیق : أنّ تلک الإشکالات قابلة للدفع ، و إن کان بعضها سلیماً فی نفسه ، إلّا أنّه غیر مرتبط بالمقام .

أمّا الإشکال الصغروی :فیمکن أن یمنع أشدّ المنع فی الإقراض .

و الوجه فی ذلک أنّه یشاهد لدی العرف أنّ کثیراً ما لأجل أن یرغّب شخص شخصاً آخر فی الإقدام علی معاملة ، یبذل له هدیة مشروطة ، و ذلک الشرط هو إقدامه علی تلک المعاملة المقصودة ، فلأجل ترغیب الطرف المقابل فی الإقدام علی إنشاء معاملة خاصّة یبذل له مالاً .

فإنّ العرف یبذلون أموالاً لأجل أن ینشئ الطرف الآخر شیئاً أو یقدم علی إنشاء شیء .

و لذلک نری أنّ بعض الأحکام التکلیفیّة فی المعاملات وردت لتحریم أو تحلیل نفس الإنشاء لا المُنشأ .

و الشیخ الأنصاری رحمه الله ذکر فی تنبیهات المعاطاة أنّ طبیعة المعاملات هی جعل عوض قبال شیء آخر ، و هناک معاملات تسمّی معاملة فوقانیّة ، و فیها یکوّن الطرفان أو أحدهما معاملة ، کالمصالحة علی هبة مقابل هبة اخری .

و ما نحن فیه أیضاً من هذا القبیل ، هی جعالة فیها عوض مقابل إنشاء القرض و لا ضیر فیه .

أمّا الإشکال الکبروی، ففیه :أنّه لا شاهد علی أنّ الضمان فی الجعالة غرامیّ

ص:140

و بسبب الإتلاف ، بل یحتمل أن یکون من باب المعاوضة .

و عمدة المناقشة فی هذا الإشکال هی : أنّ مالیّة الأشیاء علی نمطین : طبعیّة و قانونیّة ؛ لأنّ بعض الأشیاء یبذل بازائه المال لاحتوائه علی صفات ذاتیّة و منافع تکوینیّة ، کالدار ، فإنّها بطبیعتها یرغب فیها العقلاء ، فمالیّتها طبعیّة ، و کذا مالیّة أکثر الأشیاء .

و بعض الأشیاء یتّصف بالمالیّة بسبب القانون ، کالوثائق و السجلّات ، فإنّ منافعها لیست تکوینیّة طبعیّة ، بل لا یُرغب فیها لو لا القانون و الجعل .

و کذلک الحقوق الشرعیّة ، فمالیّة بعضها طبیعیّة و اخری قانونیّة ، بمعنی أنّ مالیّتها قد جاءت من ناحیة طبیعة العین أو الشیء الذی تعلّق به الحقّ و المنافع التی تعلّق الحقّ بها ، و بعض الحقوق مالیّته لیست بطبیعیّة و إنّما هی بسبب القانون .

و هذه المالیّة القانونیّة أیضاً علی قسمین :

قسم منها مالیّته تنجیزیّة ، فإذا أتلفه متلف یکون ضامناً لمالیّته ، و قسم منها تعلیقیّة ، فلا یکون ضامناً لمالیّته إذا أتلف قبل التعاقد علیه .

فإنّ بعض الوثائق الموجودة إذا أتلفها متلف لا یکون ضامناً لمالیّتها ، و إن کان حرم صاحبها من فوائد قانونیّة ، مثل(الصکّ)، فإنّ مالیّته قانونیّة تقدیریّة ، و لا یکون الضمان لنفس الشیء ، و إنّما الضمان لأمر آخر ، و هو تلف أصل المال بسبب إتلاف الصکّ ، و أمّا إذا لم یسبّب إتلاف الصکّ تلف المال الأصلی ، فلا ضمان فی البین بسبب إتلاف نفس الصکّ .

إذا عرفت هذا فنقول : إنّ الجعالة ماهیّتها تقع علی هذه الأقسام العدیدة من الأموال کلّها ، و هذا من خصائص الجعالة .

أمّا البیع و الإجارة فلا یقعان علی القسم الأخیر من الأموال التی مالیّتها تقدیریّة ، بخلاف الجعالة و الصلح .

ص:141

و السرّ فی ذلک أنّ الإجارة هی تملیک منفعة بعوض ، و المنفعة اشترطت فیها المالیّة الطبعیّة أو القانونیّة الفعلیّة ، و البیع أیضاً تملیک العین بعوض ، و اشترط فی العین أن تکون لها المالیّة الفعلیّة .

و الجعالة تقع علی کلّ واحد من تلک الأقسام ، و الإقراض عمل ذو مالیّة من القسم الأخیر ، فتقع علیه الجعالة ، و یندفع به الإشکال الکبروی .

و بعبارة اخری : أنّ العمل الذی تقع علیه الجعالة هل یجب أن یکون مالاً من القسم الأوّل أو الثانی فقط ، بحیث لو کان من القسم الثالث لا تقع علیه الجعالة ، أم لا ؟

الظاهر أنّه لیس یجب أن یکون منهما ، بل یجوز أن یکون من الثالث .

مثلاً : لو أراد شخص أن یتحوّل و ینتقل شخص آخر من داره التی استأجرها و ینتقل إلی مکان آخر ، لکی ینتفع هو نفسه بتلک الدار یجوز له أن یجعل جُعلاً للمستأجر ، بأن یتحوّل من البیت إلی مکان آخر مع أنّ التخلیة و التحوّل مالیّتها من قبیل القسم الثالث نشأت من القانون و لیست تضمن بدون التعاقد (1).

و یدلّ علی الجواز صحیحة محمّد بن مسلم ، قال : « سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یرشو الرجل الرشوة علی أن یتحوّل من منزله فیسکنه ؟ قال : لا بأس به » (2) .

ص:142

و أصل الرشوة هو بذل المال مقابل العمل .

و فی القاموس : الرشوة ؛ الجُعل .

فهی فی الواقع نوع من الجعالة ، لا سیّما فی المقام لوجود شرط(علی أن یتحوّل)، و لیس التملیک مطلقاً ، بل معلّق علی شرط و هو مقتضی ماهیّة الجعالة من تعلیق الجعل علی إتیانها .

و الفرض أنّ المستأجر لم ینشأ صیغة القبول ، و إنّما إذا أتی بعمل فیستحقّ المال فهی جعالة ، سواء قلنا بأنّ الرشوة حقیقة فی الجعالة الخاصّة ، أم أنّها فی هذا المقام استعملت فی الجعالة ، و هذا واضح .

إذا عرفت هذا فنقول : إنّ الإقراض عمل نشأت مالیّته من ناحیة القانون ، فهذا الإنشاء مملّک ببناء العقلاء ، و الشارع أیضاً أمضی تلک المالیّة ، فإذن یصحّ جعل الجعالة علی الإقراض فیقول : « من یقرضنی فله کذا » .

فهذا الحلّ الثالث صحیح کبرویاً و لا غبار علیه صغرویّاً . غایة ما فی الباب أنّ هذا الحلّ غیر نافع للبنوک الربویّة ؛ لأنّ قانون الربا عند الربویّین هو ازدیاد نسبة الربح إذا ازدادت المدّة الزمنیّة لتسدید الدین من جانب المدین .

و الجعالة لا تؤدّی ذلک ، ففی الجعالة مقدار معیّن من المال لا یزید و لو ازداد التأخیر ، فزیادة المدّة الزمنیّة للتسدید لا تؤثّر فی زیادة المنفعة ، و البنوک الربویّة ترید حلولاً بدیلة عن الربا بحیث توصلهم إلی نتائج الربا من حیث الربح ، و هذا الحلّ لیس کذلک .

بقی الإشکال الثالث ، و هو الذی أورد علی القائلین بعدم صحّة بیع المیتة و الأعیان النجسة ، بل بصحّة بیع حقّ الاختصاص فیهما ، من أنّ مؤدّی البیعین متّحد . و تنقیح الحال فی ذلک یقع فی مقامین :

ص:143

الأوّل : فی بیان المقیس علیه .

الثانی : فی بیان أصل القیاس .

أمّا المقیس علیه - و هو بیع حقّ الاختصاص تحایلاً عن بیع المیتة و الأعیان النجسة - فالإشکال علیه متین و صحیح ؛ لأنّ الشارع لمّا یحرّم البیع - علی فرض تسلیم التحریم مطلقاً ، لا أنّه یحرّم بلحاظ المنافع المحرّمة کالأکل - فمعناه إسقاط الشارع مالیّة العین بلحاظ إسقاط مالیّة منافعها ، و حینئذٍ فلا یعقل أن یکون الشارع أسقط مالیّة تلک المنافع ، و أسقط منشئیّة تلک المنافع للمالیّة ، و مع هذا تفرض أن تلک المنافع هی سبب لمالیّة حقّ الاختصاص ، و هذا تدافع .

لا سیّما أنّ مالیّة حقّ الاختصاص التی تنشئها تلک المنافع المحلّلة - التی أسقط الشارع علی مبنی مَن یمنع عن بیع المیتة مطلقاً - مالیّتها بقدر مالیّة العین ، فیستلزم لغویّة تحریم الشارع .

و القول بأنّ عدم المالیّة ثابت للعین و المنافع فقط و لم یثبت للحقّ ، مجازفة و لغو ؛ لأنّه إذا کانت تلک المنافع تنشأ مالیّة بقدر المالیّة التی تنشئها للعین ، فما الفرق بین أن نقول بأنّ البیع وقع علی الحقّ أو علی العین ؟

و ما الفرق بین سنخ هذا الحقّ المتعلّق بالعین و ملکیّة العین ؟

إذ أنّ حقّ الاختصاص إنّما یعتبره العقلاء فی الموارد التی تکون فیها مالیّة الأعیان ضعیفة جدّاً - کالإناء المکسور أو السیّارة المصدومة شدیداً - فحقّ الاختصاص فی تلک الموارد فی الواقع ملکیّة ضعیفة ، و تعلّق ضعیف بالعین .

أمّا إذا کانت المالیّة بقدر مالیّة العین ، و التعلّق بالعین المعدومة المنفعة کالتعلّق بالعین ذات المنفعة الکثیرة ، فلا یقال حینئذٍ لهذا الحقّ : حقّ الاختصاص ، بل یقال :

الملکیة ، و لذا مثّلوا لمورد حقّ الاختصاص بالإناء المکسور .

فالإشکال فی المقیس علیه بتلک الوجوه متین .

و أمّا المقام الثانی - و هو أصل القیاس بأنّ الجعالة نوع تحایل علی الربا کما فی

ص:144

التحایل علی بیع المیتة - فلیس فی محلّه ؛ لأنّا ذکرنا فی الإشکالات العامّة أنّ هذه الجعالة لیست حقیقتها حقیقة الربا ، و لا تؤدّی إلی کلّ آثار الربا .

إذ الربح فی الربا یتصاعد بازدیاد المدّة ، و هذا لیس فی الجعالة مع أنّه من أهمّ أغراض الربا ، فهذا الحلّ فی نفسه صحیح قد اعتمد علیه کثیراً السیّد الخوئی رحمه الله فی مسائل البنوک .

ص:145

بوفائه من ماله الخاصّ لدین زید قد أتلف علی نفسه هذا العمال ، و لمّا کان هذا الاتلاف بأمر من زید فیضمن زید قیمة التالف . فالعشرة التی دفعها البنک إلی دائن زید لم تدخل فی ملکیّة زید ، و إنّما هی ملک البنک و دخلت فی ملکیّة دائن زید رأساً ؛ لأنّ وفاء دین شخص بمال شخص آخر أمر معقول (1).

و هذا معناه أنّه لم یقع قرض فی الحالة الثانیة ، و إنّما وقع أمر بإتلاف علی وجه الضمان ، فلو التزم زید للبنک حین إصدار الأمر له بالوفاء بأن یعطیه أکثر من قیمة الدین إذا امتثل الأمر لم تکن هذه الزیادة الملتزم بها موجبة لوقوع قرض ربوی ؛ لأنّ الضمان لیس ضماناً قرضیّاً ، و إنّما هو ضمان بسبب الأمر بالاتلاف .

و بتعبیر آخر : أنّ الربا المحرّم إنّما یکون فی المعاملة کعقد القرض أو البیع أو الصلح و نحو ذلک ، و أمّا ضمان الغرامة بقانون الأمر بالاتلاف فهو لا یستبطن تملیکاً معاملیاً ، فلا یجری فیه الربا المحرّم ، فلا یکون فی هذه الحالة فائدة البنک من الفائدة القرضیّة المحرّمة » (2) ، انتهی .

ثمّ أورد علی هذا الحلّ بإشکالین و سیأتی .

و قبل طرح الإشکال لنا کلام حول المقدّمة التی یتوقّف علیها هذا الحلّ ،

ص:147

و هی حقیقة التسدید و واقعه .

هل تکون حقیقة التسدید تطبیق الکلّی فی ذمّة المدین علی مصداق أو هی معاوضة ؟

و بعبارة اخری : هل التسدید انطباق الکلّی علی جزئی خاصّ أو هو من باب استبدال الکلّی بجزئی ؟

الظاهر أنّه لا معنی فی هذا الباب للتطبیق ، بل التسدید فی الواقع معاوضة سهلة المئونة یجرونها العقلاء ؛ لأنّه لو أراد المدین تسدید دینه بمال نفسه فلا معنی لأن نقول : هذا المصداق الخارجی هو مصداق الکلّی الذی یکون فی ذمّة المدین ملکاً للدائن ؛ لأنّه لو کان هذا إیجاد المصداق للکلّی فی الذمّة فلا بدّ أن تبرأ ذمّة المدین و لو لم یقبض الدائن ، مع أنّه لو لم یقبض لم یکن هذا تسدیداً ، فالصحیح حینئذٍ أنّ التسدید هو معاوضة ، یعنی یقوم البنک بدفع مال شخصی یملّکه للدائن(خالد)فی مقابل أنّ الدائن یملّک الکلّی - الذی یکون فی ذمّة المدین - للمدین(زید)، و بمقتضی قانون المعاوضة یخرج کلّ من العوضین حیث یدخل الآخر ، فلا یمکن لنا أن نقول :

یخرج المال من البنک إلی الدائن(خالد)و العوض - و هو ملکیّة الکلّی - یدخل فی کیس المدین(زید)، بل لا بدّ من تقدیر أنّ البنک یملّک المدین أوّلاً ثمّ یسدّد بملک المدین دینه ثانیاً . و فی هذا الأمر لا فرق بین أن یکون التسدید بالتبرّع أو بأمر من المدین ، فیعود المحذور و هو وقوع القرض الربوی و الضمان القرضی ، و حینئذٍ فلا جدوی فی هذا الوجه .

بالاتلاف - کما فی المقام بحسب الفرض - لأنّ التفرقة بین الحالتین تعنی أنّ المدین إذا أصبح مدیناً فی مقابل تملّک شیء بالقرض ، فلا یجوز إلزامه بالزیادة ، و إذا أصبح مدیناً لا فی مقابل تملّک شیء فیجوز إلزامه بالزیادة فکأنّ تملّک شیء له دخل فی الارفاق به و تحریم إلزامه بالزیادة ، و هذا علی خلاف الارتکاز العرفی ، و علیه فتثبت حرمة الإلزام بالزیادة فی الحالة الثانیة أیضاً » (1).

و الحاصل : أنّ العرف لا یری المال الزائد - الذی یأخذه البنک - مقابلاً لإنشاء تملّک البنک المال براءة لذمّة المدین ، بل إنّما الإنشاء یوجب حدوث الدین الجدید بین البنک و المدین باعتبار أنّ البنک سدّد دینه ، فالزیادة تؤخذ علی ذلک الدین الثانی فیصیر قرضاً ربویّاً .

و مرجع هذا الإشکال إلی عدم الفرق فی الحرمة بین أخذ الزیادة الربویّة فی الدیون الابتدائیّة .

و إنّما هی جعالة علی تسدید البنک لدین زید علی أساس أنّ هذا التسدید عمل محترم یمکن فرض جعالة له .

و لکن بالرغم من هذا ، فإنّ هذه الجعالة تواجه نفس الاعتراض الذی أثرناه علی الجعالة المتقدّمة فی التقریب السابق ؛ لأنّ تسدید البنک لدین زید لیس له مالیّة إضافیّة وراء مالیّة نفس المال الذی یسدّده لخالد بعنوان الوفاء ، و المفروض أنّ هذا المال المسدّد مضمون فلا یتحمّل المورد ضماناً آخر لنفس عملیّة التسدید .

و إذا لم یتصوّر الضمان لم تصحّ الجعالة لما تقدّم من أنّها لا تنشئ الضمان ، و إنّما تحدّده فی الجعل المعیّن .

نعم ، إذا افترضنا أنّ تسدید البنک لدین زید کانت له قیمة مالیّة زیادة علی القیمة المالیّة للمال المسدّد جاء فیه ضمان الغرامة ، و بالتالی صحّت الجعالة فیه . و ذلک کما إذا کان تسدید البنک لدین زید یتمثّل فی جهد زائد علی مجرّد دفع المال إلی دائن زید ، و ذلک حین یکون دائن زید فی بلد آخر - مثلاً - و یأمر زید البنک بإرسال مبلغ من المال إلی ذلک البلد و دفعه إلی الدائن ، فإنّ ممارسة البنک لهذه العملیّة لها قیمة مالیّة زائدة علی القیمة المالیّة لنفس المال المدفوع ، و هذه القیمة المالیّة الزائدة مضمونة علی زید بسبب أمره للبنک بتسدید دینه و تحویله إلی دائنه ، و فی مثل هذه الحالة یمکن لزید أن یقوم بجعالة معیّنة فیجعل البنک جعلاً خاصّاً علی علمیّة التحویل و التسدید » (1).

و ذکرنا فی الجواب أنّ المدار علی الإرادة الجدیّة و هی الالتزام بالآثار القانونیّة أو الشرعیّة لصورة المعاملة ، و لیست الإرادة الجدّیة بمعنی الدواعی الأصلیّة .

و الإشکال الثانی أیضاً قد مرّ جوابه ، و هو متوقّف علی فرض قسم ثالث للمالیّة و صحّة الجعالة علیه ، و هذا لا بحث فیه .

و المهمّ بسط الکلام حول نقطتین یمکن طرحهما فی الإشکال الأوّل ، و هما :

تمثیل المقام بالدیون الابتدائیّة .

و المستند فی تعمیم الحرمة إلی الدیون الابتدائیّة .

أمّا النقطة الاُولی فهناک بحث لدی الأعلام بأنّه هل الضمان غرامة و درک - لیکون درک الشیء إذا تلف فی عهدة الضامن - أو المعاوضة - لیکون تلف المال المضمون من مال الضامن - ؟

مثلاً : إذا اتلفت سیّارة قیمتها تعادل أربعة ملایین ، و لمّا اتلفت ساوت و تنزّلت قیمتها إلی مائة ألف .

فإن قلنا بأنّ الضمان هو غرامة و درک ، فتبقی هذه الباقیة(مائة ألف)فی ملکیّة المضمون له ، و الباقی فی عهدة الضامن .

و أمّا إذا قلنا بأنّ الضمان معاوضة ، فالضامن یملک العین و القیمة الباقیة(مائة ألف)و یدفع أربعة ملایین إلی صاحب السیّارة ، کأنّه آناً ما قبل التلف یدخل فی ملکیّة الضامن و یتلف من ماله ، لا من مال المضمون له ، و هذا التملّک لیس مجازاً ، بل فی مقابل ثبوت المثل فی عهدته ، فالمال المضمون یتلف من مال الضامن فی مقابل ثبوت المثل ، فیکون نوع معاوضة ، فتلک الأجزاء المتبقّیة تکون من ملک الضامن و یدفع المال کلّه للمضمون له ، و ذهب جماعة إلی هذا الرأی .

نعم ، هناک قول ثالث - و هو الصحیح لدینا - من کون الضمان معاوضة بعد دفع الضامن لما ضمن ، فبالدفع تتحقّق المعاوضة المزبورة .

ص:151

فالضمان الحاصل بسبب الإتلاف لیس من الدیون الابتدائیّة ، بل هو دین مقابل العوض . غایة الأمر هذه المعاوضات قهریّة فتختلف عن المعاوضات الاختیاریّة .

نعم ، فی مثل الدیات و ما شابه ذلک قد یقال بأنّها دیون ابتدائیّة ؛ لأنّه لا معنی للمعاوضة فی تلک الموارد .

و أمّا النقطة الثانیة ففی مستند تعمیم حرمة أخذ الزیادة إلی الدیون الابتدائیّة .

و قد ذکر السیّد الشهید الصدر رحمه الله أنّ أخذ الزیادة فی هذا الحلّ لیس مقابل الإقدام و التسدید ، و إنّما الزیادة علی الدین الثانی - و هو دین ابتدائی ینشأ من تسدید البنک دین المدین ، و لیس دیناً معاوضیاً ، بل دین بسبب الاتلاف - فهاهنا یقع البحث فی أنّ حرمة أخذ الزیادة هل تشمل الدیون الابتدائیّة کما تشمل الدیون العوضیّة أم لا ؟

قیل : بالشمول ؛ لأنّ فی الدیون غیر الابتدائیّة لم یجوّز الشارع أخذ الزیادة علی المدین ، مع أنّه استلم عوضاً ، فکیف فی الدیون الابتدائیّة التی لم یستلم فیها عوضاً ؟ ! فالشارع یرأف بهذا المدین بطریق أوْلی .

و لکن هذه النکتة صحیحة فی الجملة ، و لیست تامّة دائمة . مثلاً : المدین بدین ابتدائی کالغاصب أو المتلف عمداً ، کیف یقال یرأف به ؟ ! و المعروف أنّه یؤخذ بأشدّ الأحوال ، و الذی تثبت علیه الدیة فی باب شبه العمد لا یرأف به لأنّه مقصّر ، فنکتة الرأفة غیر عامّة فی کلّ الموارد . نعم ، فی الموارد التی لیس فیها تقصیر - من الدیون الغرامیة - الرأفة مناسبة .

فإذن الصحیح فی وجه التعمیم هو : ما ورد فی الروایات فی ذیل قوله تعالی :

(وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا) (1)من تفسیره بتأجیل الدین فی مقابل الزیادة ، و لیس فیها تقیید بالدین الناتج من القرض أو البیع ، و إن کان سبب نزول الآیة الردّ علی الیهود ، حیث أنّهم یقولون : ما الفرق بین أن نبیع المبیع الآن إلی السنة بثمن عالٍ أعلی

ص:152

من الثمن النقدی ، و بین أن نبیع بثمن نقدی فأمهله و آخذ الزیادة علیه ، فالربا مثل البیع لا فرق بینهما .

و لکن فی تفسیرها الروائی لیست فیها نکتة الدین الحاصل من القرض أو من غیره ، هذا وجه التعمیم .

و هذا تمام الکلام حول النقطتین الجدیدتین فی هذا الحلّ .

ثمّ إنّه استدرک مطلباً - و هو فی محلّه تامّ - یقول :

إنّ ما أشکلنا فی ما إذا لم یقم البنک بجهد و عمل زائد علی دفع المال ، أمّا إذا افترضنا أنّ دائن زید یکون فی بلد آخر ، و یأمر زید البنک بعملیّة الإرسال - و هو عمل مالی غیر التسدید - فلا مانع من أخذ الزیادة مقابل تلک الأعمال التی لیست مرتبطة بنفس الدین الأوّل ، و إنّما هی أعمال محترمة ؛ لأنّ تلک الأعمال لها مالیّة و لیست هی أخذ الزیادة علی نفس الدین .

و بعبارة اخری : الذی ثبتت حرمته هو الزیادة علی الدین مقابل التأجیل ، و أمّا الزیادة الاُخری بأسباب مالیّة اخری ، فلا مانع فیه .

ص:153

و سوف یختار المقترض الأمر الثانی .

و فی الواقع أنّ هذا الوجه هو الذی جوّزنا للبنک علی أساسه أن یأخذ عمولة علی التحویل » (1).

و بالجملة لا مانع من أن نقول : إنّ الزیادة إنّما تؤخذ فی مقابل إسقاط حقّ المکان - الثابت للمقرض - و کلّ زیادة لا تؤخذ مقابل الدین أو التأجیل ، و إنّما هی مقابل شیء آخر له مالیّة ، لا مانع منه .

و قبل الدخول فی البحث عن دلیل تلک القاعدة الکلّیة ، نلفت إلی أنّ السیّد الشهید رحمه الله اعترف بأنّ لهذا الحقّ - و هو حقّ تقاضی أخذ الدین فی بلد الإقراض - مالیّة ، و من المعلوم أنّ مالیّته من القسم الثالث من المالیّات التی تقدّمت . فهذا اعتراف منه بهذا القسم مع أنّه أنکر وجود تلک المالیّة فی ما سبق فی الجعالة .

اشتراط الزیادة فی القرض مطلقاً حتّی الزیادة الحکمیّة ، و لذلک ذکروا أنّه إذا کان القرض یشترط فی ضمنه بیع و نحوه لا یجوز ، فإنّ الثمن و إن وقع مقابل المبیع إلّا أنّ إیقاع تلک المعاملة البیعیّة منفعة حکمیّة فی القرض ، فلا یجوز اشتراطها فی القرض .

فهاهنا یقال : الدائن حین ما یشترط علی المدین أن تسدیدک لی الدین فی بلد غیر بلد التحویل و الإقراض ینافی الحقّ الثابت فی شأن الدائن ، و هو مطالبة دینه فی بلد الإقراض ، فیأخذ الزیادة مقابل إسقاط ذلک الحقّ ، فهذا اشتراط منفعة حکمیّة فی الحقیقة ، و هی غیر جائزة .

و إذا کان البنک یشترط علی المدین أنّی سوف اسدّد دینک لکن مقابل الخدمات آخذ الزیادة ، فهو قرض یشترط فیه إجارة باعتبار أنّ البنک یقرض المدین و یشترط علیه أن یدفع ثمن الأعمال ، و هو إجارة أو شبه إجارة ، و هذا منفعة حکمیّة للدائن ، و هذا هو الإشکال فی الحیلة الخامسة .

و علی أیّ حال ، لا بدّ من تحریر هذا الأمر المهمّ فنقول :

إنّ الزیادة فی القرض إذا لم تشترط فلا ریب فی جواز أخذها من باب الضمان بسبب الأمر بقیامه بخدمات اخری ؛ لأنّ تلک الزیادة غیر مشترطة فی القرض ، و یجیء الفساد من ناحیة الشرط کما نصّ علیه جمع من الروایات ، کقوله علیه السلام فی روایة خالد بن الحجّاج : « جاء الربا من قبل الشروط ، إما یفسده الشروط » (1).

و أمّا إذا جاءت الزیادة بسبب الشرط ، فالمسألة ذات صور و احتمالات :

الصورة الاُولی : اشتراط زیادة عینیّة ، مجانسة أو غیر مجانسة ، مثلاً : یُقرض (100)دینار بشرط أن یأخذ(120)دیناراً علی رأس الشهر مثلاً ، أو یأخذ(100) دینار و کتاب .

الثانیة : اشتراط منفعة عینٍ ، مثلاً : یقرض(100)دینار بشرط أن یأخذ نفس

ص:156

المقدار و یرکب سیّارته مدّة معیّنة .

الثالثة : اشتراط عقد محاباتی أو مجّانی فی ضمن القرض ، بأن یقرض(100) دینار و یشترط علیه أخذ نفس المقدار مع بیع محاباتی - کأن یبیع المقرض شیئاً بأغلی من قیمته السوقیّة أو یشتری من المقترض شیئاً بأخصّ من ثمن المثل - أو یشترط علیه قرضاً آخر ، بلحاظ أنّ الدائن محتاج إلی متاع یکون عند المقترض ، فیقرض الدائن بشرط أن یستقرض ذلک المتاع ، أو یشترط علیه هبة ، فإنّها تملیک مجّانی ، أو عاریة ، و هی منفعة مجّانیّة ، فهذه منفعة حکمیّة ، أی فی حکم المنفعة .

الرابعة : اشتراط عقد معاوضی فی ضمن القرض لا محاباتی ، بأن یقرض(100) دینار و یشترط علیه إرجاع نفس المبلغ و بیعاً معاوضیّاً أو إجارة بالمثل لا محاباتیّاً .

الخامسة : اشتراط عقد غیر معاوضی فی ضمن القرض ، بأن یقرض و یشترط علیه وکالة - بأن أکون وکیلاً لک - أو ضامناً - بأن تکون ضامناً لی - أو کفالة أو رهناً .

السادسة : اشتراط عمل لا مالیّة له ، بأن یقرض و یشترط علیه أن یصلّی أوّل الوقت أو یجدّ فی دراسته .

فهل یا تری أنّ الشرط فی الربا حرام ، یشمل کلّ هذه الصور الستّة ؟ ادّعی الإجماع فی کتاب القرض أنّ کلّ قرض یجرّ نفعاً بالاشتراط فهو حرام ، خرج منه العمل المجرّد (أعنی الصورة السادسة)لأنّه لیس بمنفعة مالیّة ، و أمّا بقیّة الصور ففیها منفعة فمحرّمة ، حتّی أنّ الوحید البهبهانی رحمه الله ألّف رسالة فی خصوص هذه المسألة ؛ لأنّ الربا عمدته فی القرض و بالشرط .

و الشیخ جعفر کاشف الغطاء رحمه الله أیضاً ادّعی حرمة کلّ هذه الصور الخمسة ، إلّا أنّ السیّد بحر العلوم رحمه الله خالف فی ذلک ، و ذکر بأنّ الزیادة العینیّة حرام ، و أمّا الزیادة فی المنفعة الحکمیّة فلا إشکال فیها ، و جملة من الفقهاء - کما حکی صاحب الجواهر (1)

ص:157

عن الشیخ و ابن إدریس و یحیی بن سعید و العلّامة الحلّی و المحقّق الکرکی - أفتوا بجواز الصورة الرابعة و الخامسة .

علی نحو الاطلاق ، و لم یقیّد بشیء فیشمل اشتراط الزیادة من أی قسم کانت ، فالحرمة شاملة للجمیع .

و یلاحظ علیه : أنّ لفظ الربا و إن کان یستعمل فی اللغة فی مطلق النموّ و الزیادة ، إلّا أنّ الربا فی تلک الآیات الکریمة مع ملاحظة شأن نزولها ، ما استعمل فی ذلک ؛ لأنّ الربا المتعارف فی الجاهلیّة و عند الیهود کان فی الزیادة العینیّة ، لا سیّما مع القرائن الموجودة فی نفس الآیات ، و هی :

1 - تقابل البیع و الربا (إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبا) ؛ لأنّ الزیادة فی البیع کانت من قبیل الزیادة العینیّة .

2 - إرباء الصدقات من حیث الثواب من قبیل الزیادة العینیّة ، إنّ من تصدّق بالدرهم کأنّه تصدّق بمائة درهم .

3 - ظهور (فَلَکُمْ رُؤُسُ أَمْوالِکُمْ) فی الزیادة العینیّة .

4 - و کذلک (أَضْعافاً مُضاعَفَةً) .

5 - و کذلک (لِیَرْبُوَا فِی أَمْوالِ النّاسِ) و هو الاستنماء فی نفس الأموال .

و بالجملة لا یمکن التمسّک بإطلاق الآیات لإثبات حرمة مطلق الزیادة و لو سُلّم - مع غضّ النظر عمّا قلنا - سُلّم شمول الآیات للصورة الثانیة ، مضافاً إلی الصورة الاُولی دون البواقی .

قضانیها مائة وزناً ؟

قال : لا بأس ما لم یشترط .

قال : و قال علیه السلام : جاء الربا من قبل الشروط ، إنّما یفسده الشروط » (1).

بتقریب : أنّ الدرهم الصحیح وزنه مثقال من الفضّة ، غایة الأمر الدراهم المتداولة - لعدم الدقّة فی ضربها - تزید أو تنقص . و الغالب نقصانه عن الوزن المعهود و هو المثقال . و علیه فلو أعطی مائة درهم - عدداً - فهذه المائة غالباً تنقص عن مائة مثقال .

فلو أخذ مائة مثقال من الفضّة کانت هذه زیادة علی ما أعطاه ، و هذه الزیادة محرّمة لو اشترطت .

و قوله علیه السلام : « لا بأس » و إن کان أعمّ من الحرمة و الکراهة ، إلّا أنّ قوله علیه السلام : « إنّما یفسده الشروط » یدلّ علی الحرمة

و فیه : أوّلاً : أنّها ضعیفة السند لجهالة خالد .

ثانیاً : لا یبعد إرادة الزیادة العینیّة من الزیادة فی جوابه علیه السلام ؛ لأنّه دفع أقلّ من مائة مثقال ، و یأخذ أکثر منها ، و هذه هی الزیادة العینیّة .

2 - صحیحة الحلبی : عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، قال : « سألته عن الرجل یستقرض الدراهم البیض عدداً ثمّ یعطی سوداً وزناً ، و قد عرف أنّها أثقل ممّا أخذ و تطیب بها نفسه أن یجعل له فضلها ؟

فقال : لا بأس به إذا لم یکن فیه شرط ، و لو وهبها له کلّها صلح » (2) .

و تدلّ بمفهومها علی أنّه إذا کان فیه شرط ففیه بأس ، و هی أیضاً مختصّة بالزیادة

ص:161

العینیّة بقرینة قوله : « أثقل ممّا أخذ » .

3 - صحیحة الحلبی : عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، قال : « إذا أقرضت الدراهم ثمّ أتاک بخیر منها فلا بأس إذا لم یکن بینکما شرط » (1).

و فیه : أنّها و إن کانت فی الزیادة الحکمیّة بقرینة قوله علیه السلام : « بخیر منها » إلّا أنّ « البأس » الثابت بالمفهوم أعمّ من الکراهة و الحرمة ، فلیست نصّاً فی الحرمة . مضافاً إلی احتمالها الزیادة العینیّة بقرینة ما فی سائر الروایات من کون(الخیریّة)فی النقود هو بلحاظ عدم الغشّ فیها أو کون وزنها وافیاً .

و ربّما یستظهر من الروایة أنّها فی مقام تحدید الربا ، فتستفاد منها الحرمة .

4 - صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج : قال : « سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یقترض من الرجل الدرهم فیردّ علیه المثقال ، و یستقرض المثقال فیردّ علیه الدرهم ؟

فقال : إذا لم یکن شرط فلا بأس ، و ذلک هو الفضل ، إنّ أبی علیه السلام کان یستقرض الدراهم الفسولة فیدخل علیه الدراهم الجیاد فیقول : یا بنیّ ، ردّها علی الذی استقرضتها منه ، فأقول : یا أبة ، إنّ دراهمه کانت فسولة و هذه خیر منها ، فیقول :

یا بنیّ ، إنّ هذا هو الفضل ، فأعطه إیّاها » (2) .

و فیه : أنّ مفهومها ثبوت البأس فی الزیادة الحکمیّة ، و هو ظاهر فی الحرمة لا نصّ فیها ، علی أنّ الزیادة یمکن أن تکون من قبیل العینیّة ، کما تقدّم . 5 - موثّقة عبد الملک بن عتبة : عن عبد صالح علیه السلام قال : « قلت له : الرجل یأتینی یستقرض منّی الدراهم فاُوطّن نفسی علی أنّ اؤخّره بها شهراً للذی یتجاوز به عنّی ،

ص:162

فإنّه یأخذ منّی فضّة تبر علی أن یعطینی مضروبة ، إلّا أنّ ذلک وزناً بوزن سواء ، هل یستقیم هذا ؟ إلّا أنّی لا اسمّی له تأخیراً ، إنّما اشهد لها علیه فیرضی . قال : لا احبّه » (1).

و موردها الزیادة الحکمیّة ؛ لأنّ(فضّة تبر)هی غیر مسکوکة ، و(فضّة مضروبة) هی المسکوکة ، و هی أزید من التبر ، فتکون من قبیل الزیادة فی الصفة .

إلّا أنّ « لا احبّه » أعمّ من الحرمة و الکراهة ، و لیس نصّاً فی الحرمة .

6 - عن داود الأبزاری ، عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، قال : « لا یصلح أن تقرض ثمرة و تأخذ أجود منها بأرض اخری غیر التی أقرضت فیها » (2) .

بناءً علی ظهور قوله علیه السلام : « و تأخذ » فی الشرط الضمنی الارتکازی ، و هو أن یعلم کلا الطرفین و یوقّعان العقد مبنیّاً علیه .

و فیه : أنّ « لا یصلح » مردّد بین الحرمة و الکراهة .

7 - صحیحة غیاث بن إبراهیم : عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، قال : « إنّ رجلاً أتی علیّاً علیه السلام فقال : إنّ لی علی رجل دیناً فأهدی إلیَّ هدیّة ، قال : احسبه من دینک علیه » (3) .

و هذه محمولة علی الاستحباب ، مع أنّ الفرض فیها الزیادة العینیّة .

8 - موثّقة إسحاق بن عمّار : عن أبی الحسن علیه السلام ، قال : « سألته عن الرجل یکون له مع رجل مال قرضاً فیعطیه الشیء من ربحه مخافة أن یقطع ذلک عنه فیأخذ ماله من غیر أن یکون شرط علیه ؟ قال : لا بأس بذلک ما لم یکن شرطاً » (4) .

ص:163

و موردها الزیادة العینیّة ، و لا إشکال فی أنّها مع الشرط تحرم .

9 - صحیحة یعقوب بن شعیب : عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، قال : « سألته عن الرجل یسلم فی بیع أو تمر عشرین دیناراً ، و یقرض صاحب السلم عشرة دنانیر أو عشرین دیناراً . قال : لا یصلح إذا کان قرضاً یجرّ شیئاً ، فلا یصلح .

قال : و سألته عن رجل یأتی حریفه و خلیطه فیستقرض منه الدنانیر فیقرضه ، و لو لا أن یخالطه و یحارفه و یصیب علیه لم یقرضه . فقال : إن کان معروفاً بینهما فلا بأس ، و إن کان إنّما یقرضه من أجل أنّه یصیب علیه فلا یصلح » (1).

و لیست صریحة فی الحرمة ، و سیأتی أنّها موافقة للعامّة و تعارضها أخبار مستفیضة ، مع أنّ الفرض الأوّل فی الروایة لم یکن فیه اشتراط ، بل لا تخلو عن إشعار بأنّ « لا یصلح » فی ما تقدّم من الروایات بمعنی الکراهة .

10 - صحیحة محمّد بن قیس : عن أبی جعفر علیه السلام ، قال : « من أقرض رجلاً ورقاً فلا یشترط إلّا مثلها ، فإن جوزی أجود منها فلیقبل ، و لا یأخذ أحد منکم رکوب دابة أو عاریة متاع یشترطه من أجل قرض ورقه » (2) .

و هی الروایة الوحیدة التی اعتمد علیها المحقّق الأردبیلی فی المنع عن الزیادة فی الصفة .

و الروایة من حیث الموضوع مختصّة بالزیادة الاُولی أو الثانیة ، و لیست متعرّضة لزیادات اخری .

ص:164

و من حیث المحمول لیست بصریحة فی الحرمة ؛ لأنّ « لا » الناهیة و إن کان له ظهور قوی فی التحریم ، إلّا أنّه یستعمل کثیراً فی الکراهة أیضاً ، إلّا أنّه إذا لم یحرز الترخیص تحمل علی الحرمة .

11 - موثّقة إسحاق بن عمّار : قال : «قلت لأبی إبراهیم : الرجل یکون له علی الرجل المال قرضاً فیطول مکثه عند الرجل لا یدخل علی صاحبه منه منفعة فینیله الرجل الشیء بعد الشیء کراهیة أن یأخذ ماله ، حیث لا یصیب منه منفعة ، أ یحلّ ذلک له ؟

قال : لا بأس إذا لم یکن بشرط » (1).

و فیه : أنّ « البأس » الثابت بالمفهوم أعمّ من الکراهة و الحرمة ، مضافاً إلی أنّ « النوال » یستعمل فی الهدایا العینیّة .

12 - صحیحة محمّد بن الحسن الصفّار : قال : « کتبت إلی الأخیر علیه السلام : رجل یکون له علی رجل مائة درهم فیلزمه فیقول له : انصرف إلیک إلی عشرة أیّام و اقضی حاجتک ، فإن لم أنصرف فلک علَیَّ ألف درهم حالّة من غیر شرط ، و أشهد بذلک علیه ، ثمّ دعاهم إلی الشهادة .

فوقّع علیه السلام : لا ینبغی لهم أن یشهدوا إلّا بالحقّ ، و لا ینبغی لصاحب الدین أن یأخذ إلّا الحقّ إن شاء اللّه » (2) .

قوله : « فإن لم أنصرف فلک علَیَّ ألف درهم » ظاهر فی الشرط ، و المورد من الزیادات العینیّة و حرمتها واضحة .

13 - صحیحة علیّ بن جعفر : عن أخیه موسی بن جعفر علیه السلام ، قال : « سألته عن رجل أعطی رجلاً مائة درهم علی أن یعطیه خمسة دراهم أو أقلّ أو أکثر ؟

ص:165

قال : هذا الربا المحض » (1).

یعنی الزیادة العینیّة هی الربا المحض ، و الزیادات الاُخری هی فی حکم الربا و شبیهة به ، أو أنّ ربا القرض هو الربا الأصلی ، و أمّا ربا المعاوضة و المکیل و الموزون فملحق به ، فالمعنی مردّد بینهما ، مضافاً إلی عدم تعرّضها لحکم الربا غیر المحض .

14 - صحیحة مسعدة بن صدقة : عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، قال : « سئل عن رجل له مال علی رجل من قبل عینة عیّنها إیّاه ، فلمّا حلّ علیه المال لم یکن عنده ما یعطیه ، فأراد أن یقلب علیه و یربح ، أ یبیعه لؤلؤاً أو غیر ذلک ما یسوی مائة درهم بألف درهم و یؤخّره ؟ قال : لا بأس بذلک قد فعل ذلک أبی رضی الله عنه و أمرنی أن أفعل ذلک فی شیء کان علیه » (2) .

و سیأتی الکلام حول هذا البحث و نظائره .

15 - صحیحة محمّد بن إسحاق بن عمّار ، قال : « قلت للرضا علیه السلام : الرجل یکون له المال فیدخل علی صاحبه و یبیعه لؤلؤة تسوی مائة بألف درهم ، و یؤخّر عنه المال إلی وقت . قال : لا بأس به ، قد أمرنی أبی ففعلت ذلک .

و زعم أنّه سأل أبا الحسن علیه السلام عنها فقال مثل ذلک » (3) .

16 - عن رجل کتب إلی العبد الصالح علیه السلام : یسأله إنّی اعامل قوماً أبیعهم الدقیق أربح علیهم فی القفیز درهمین إلی أجل معلوم ، و أنّهم سألونی أن اعطیهم عن نصف الدقیق دراهم ، فهل من حیلة لا أدخل فی الحرام ؟

ص:166

فکتب إلیه : أقرضهم الدراهم قرضاً و ازدد علیهم فی نصف القفیز بقدر ما کنت تربح علیهم » (1).

مفاد تلک الروایات جواز البیع بشرط الإقراض أو بشرط التأجیل .

و یستدلّ بها تارة : لحلّیة الزیادة غیر العینیّة (2) .

و اخری : لحرمة الزیادة .

فإذا اتّضحت هذه النکتة یظهر من هذه الروایات الدالّة علی جواز البیع المحاباتی بشرط التأجیل کون هذا النمط من الزیادة لیس من الفائدة الربویّة المحرّمة ، و هذا النوع من الزیادة و الفائدة هو من القسم الثالث من الأقسام الستّة المتقدّمة .

و أمّا التدلیل علی هذه النکتة فلسنا بصدد تفصیل الدلیل فی المقام .

الثالثة : ثبوت المفهوم لتلک الروایات بمعنی أنّ تلک الروایات تدلّ علی أنّ البیع المحاباتی بشرط التأخیر لا بأس به ، و لا تدلّ علی أنّ التأخیر بشرط البیع المحاباتی فیه بأس . و أنّها تدلّ علی أنّ أخذ الزیادة مع التوصّل بالبیع المحاباتی جائز ، و لا تدلّ علی جواز العکس .

و لو سلّمنا تمامیّة النقطة الاُولی و الثانیة فتمامیّة الثالثة مشکلة (1). فهذه الروایات إن لم تجعل دلیلاً للحلّیة فلا تکون دلیلاً علی الحرمة ؛ لأنّها لیست فی صدد بیان الحلّیة إذا جعل البیع المحاباتی أصلاً و القرض فرعاً .

هذا ما یمکن الاستدلال به علی حرمة الزیادة .

و المتحصّل منه : أنّ الاستدلال بإطلاق الآیات الشریفة ممنوع .

و الروایات الصحیحة یدور أمرها بین خلل فی الموضوع و بین خلل فی المحمول .

أمّا الخلل فی الموضوع فکلّ ما کان صریحاً و نصّاً فی الحرمة فهو فی الزیادة العینیّة فقط دون غیرها .

و أمّا الخلل فی المحمول فکلّ ما کان صریحاً فی الزیادة الحکمیّة فلیس نصّاً فی الحرمة .

مضافاً إلی وجود المعارض لها ، کما سیأتی البحث عنه فی الذیل .

دراهم فردّ علیه أجود منها بطیبة نفسه ، و قد علم المستقرض و القارض أنّه إنّما أقرضه لیعطیه أجود منها .

قال : لا بأس إذا طابت نفس المستقرض » (1).

و« أجود منها » زیادة حکمیّة .

« قد علم المستقرض و القارض » یمکن أن یکون بمعنی الداعی أو بمعنی الشرط الارتکازی .

و علی الثانی : تکون الروایة فی مورد اشتراط الزیادة الحکمیّة ؛ لأنّ معنی الشرط الارتکازی هو أن یعلم به کلا الطرفین و یوقّعان العقد مبنیّاً علیه ، و من المحتمل أن یکون بعنوان الداعی ، و حینئذٍ « لیعطیه » یحتمل أن یکون بمعنی الداعی ، فهذا الاحتمال یعارض استظهار ذاک . غایة الأمر ظهوره فی الشرط الارتکازی أقوی .

و لا یشکل بأنّ نفیه علیه السلام للبأس معلّق علی طیبة المستقرض ممّا یدلّ علی أنّ أخذ الدراهم الجیاد لیس سائغاً بالشرط فی القرض ، و هذا الاستعمال فی جوابه علیه السلام متعارف فی قبال المواجبة الشرطیّة و التعاقدیّة .

و فیه : أنّ الراوی قد فرض فی سؤاله طیبة نفسه ، إلّا أنّه ضمّ إلی ذلک علم المتعاقدین ببناء القرض علی إعطاء الدراهم الجیاد .

2 - صحیحة یعقوب بن شعیب : قال : « سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یقرض الرجل الدراهم الغلّة فیأخذ منها (2) الدراهم الطازجة (3) طیّبة بها نفسه ؟ فقال :

لا بأس ، و ذکر ذلک عن علیّ علیه السلام » (4) .

ص:170

بناءً علی أنّ « فیأخذ » شرط ارتکازی ، و لکن یحتمل أن یکون بنحو الاتّفاق یعنی أخذ الزیادة من دون شرط ، أو تکون الروایة مطلقة تقیّد ب « جاء الربا من قبل الشروط » .

3 - موثّقة أبی مریم(عبد الغفّار بن القاسم): عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، قال : « إنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله کان یکون علیه الثنیّ فیعطی الرباع » (1).

و« الثنیّ » البعیر البکر .

و« الرباع » أغلی من الثنیّ ، لکن دلالتها إنّما هی علی جواز إعطاء الزیادة من دون اشتراط .

4 - صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج : قال : « سألت أبا الحسن علیه السلام من الرجل یجیئنی فأشتری له المتاع و أضمن عنه ، ثمّ یجیئنی بالدراهم فآخذها و أحبسها عن صاحبها و آخذ الدراهم الجیاد و اعطی دونها ؟

فقال : إن کان تضمّن فربّما اشتدّ علیه فعجّل قبل أن تأخذ و تحبس بعد ما تأخذ فلا بأس » (2) .

و لکن موردها أخذ الزیادة الحکمیّة من دون شرط و لا مانع منه .

5 - صحیحة یعقوب بن شعیب : عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، قال : « قلت : یسلف الرجل الورق علی أن ینقدها إیّاه بأرض اخری ، و یشترط علیه ذلک ، قال : لا بأس » (3) .

ص:171

بتقریب : أنّ القرض لیس فیه اقتضاء تسدید الدین فی أرض معیّنة ، و ماهیّته لا تقتضی أرضاً معیّنة . نعم ، تقتضی أرضاً ما ، و حینئذٍ فهل یمکن أن یعیّن فیه أرضاً ؟ الظاهر أنّه لا مانع منه ، بل لا بدّ من تعیینها ، و علی فرض الاطلاق ینصرف إلی بلد الإقراض .

و ما یقال من أنّ إطلاق الأرض ینصرف إلی کون بلد الأداء هو بلد الإقراض ، فهو فی الحقیقة نوع تعیین بقرینة الاطلاق - أی إرسال اللفظ من دون قرینة خاصّة - و هذا لیس من اقتضاء ماهیّة القرض ، بل من باب قرینة الإطلاق ، فحیث أنّ ماهیّة القرض تقتضی أرضاً ما لأداء الدین ، فحینئذٍ تعیین هذه الخصوصیّة لا مانع منه أو لا بدّ منه .

و هذا هو محلّ البحث فی باب الدین و الرهن .

فذهب جماعة من الفقهاء إلی جواز تعیین الأرض و إن صاحَبَ منفعة ، و هذا یدلّ علی جواز زیادة المنفعة .

و لقائل أن یقول : إنّ الروایة تدلّ علی جواز اشتراط أرض معیّنة و لا یرفع الید عن تلک الدلالة ، و لا تدلّ علی جواز اشتراط الزیادة الحکمیّة ، فإنّ دلالتها علی جواز اشتراط أرض معیّنة من ذاتیّ القرض فلا یقاس علی اشتراط شیء لیس من ذاتی القرض .

و الجواب عنه : بأنّه لو کان مطلق الزیادة محرّماً فی القرض لوجب أن یشترط المقرض علی المستقرض أرضاً لیست فیها منفعة حکمیّة إن کان بلد الإقراض فیجب أن یشترط بلد الإقراض ، لکی لا تشترط الزیادة . و علی کلّ حال ، یجب أن یشترط بلداً لا تکون فیه زیادة حکمیّة .

ضعیف ؛ لأنّ عقد القرض شرّع لأجل قضاء الحوائج و اشتراط أرض لیست فیها زیادة حکمیّة حرج یتنافی مع الأغراض و الحِکَم التی شرّع عقد القرض لها .

6 - صحیحة أبی الصباح : عن أبی عبد اللّه علیه السلام « فی الرجل یبعث بمال إلی أرض ، فقال للذی یرید أن یبعث به : أقرضنیه و أنا اوفیک إذا قدمت الأرض .

ص:172

قال : لا بأس » (1).

و تقریبها بالتقریب السابق .

7 - معتبرة السکونی : عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، قال : « قال أمیر المؤمنین علیه السلام : لا بأس بأن یأخذ الرجل الدراهم بمکّة و یکتب لهم سفاتج أن یعطوها بالکوفة » (2) .

و السفاتج : جمع سُفتجة ، و هی أن یعطی مالاً لآخر و للآخر مال فی بلد المعطی فیوفیه إیّاه هناک فیستفید أمن الطریق .

8 - صحیحة أبان بن عثمان : « فی الرجل یسلف الرجل الدراهم ینقدها إیّاه بأرض اخری ، قال أبو عبد اللّه علیه السلام : لا بأس » (3) .

9 - صحیحة إسماعیل بن جابر : عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، قال : « قلت : یدفع إلی الرجل الدراهم فاشترط علیه أن یدفعها بأرض اخری سوداً بوزنها ، و اشترط علیه ذلک ؟

قال : لا بأس » (4) .

و هی نصّ فی الجواز من حیث تصریحها باشتراط دفع السود - و هی أثقل ممّا أخذ (5) - فی أرض اخری ، و هذه الصحیحة قرینة و حاکمة تفسیریّة علی کثیر من الروایات المانعة التی بلسان النهی عن مثل ذلک ، فضلاً عن الروایات التی تکون بلسان « لا یصلح » أو « لا احبّ » و أنّها محمولة علی الکراهة .

ص:173

و الغریب أنّ المحقّق الأردبیلی و جمع آخر من الذین جوّزوا اشتراط زیادة الصفة ، ذکروا أنّ المعتمد فی المنع هو صحیحة محمّد بن قیس (1)، و لم یذکروا فی قبالها صحیحة إسماعیل بن جابر ، مع أنّها نصّ فی الجواز ، و کذلک من مثل المحقّق المیرزا البجنوردی ، حیث لم یتعرّض لهذه الروایة فی قواعده الفقهیّة .

10 - صحیحة زرارة ، عن أحدهما علیهما السلام : « فی الرجل یسلف الرجل الورق علی أن ینقدها إیّاه بأرض اخری ، و یشترط ذلک . قال : لا بأس » (2) .

11 - صحیحة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه : قال : « سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یسلف الرجل الدراهم ینقدها إیّاه بأرض اخری و الدراهم عدداً ؟ قال : لا بأس» (3) .

12 - عن هذیل بن حیّان : قال : « قلت لأبی جعفر علیه السلام : إنّی دفعت إلی أخی جعفر مالاً فهو یعطینی ما أنفقه و أحجّ منه ، و أتصدّق ، و قد سألت من قِبلنا فذکروا أنّ ذلک فاسد لا یحلّ ، و أنا احبّ أن أنتهی إلی قولک ، فقال لی : أ کان یصلک قبل أن تدفع إلیه مالک ؟ قلت : نعم .

قال : خذ منه ما یعطیک ، فکلّ منه و اشرب ، و حجّ ، و تصدّق ، فإذا قدمت العراق فقل : جعفر بن محمّد أفتانی بهذا » (4) .

لکن دلالتها فی مورد عدم الاشتراط مع أنّها فی الزیادة العینیّة .

ص:174

13 - صحیحة محمّد بن مسلم : قال : « سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یستقرض عن الرجل قرضاً و یعطیه الرهن إمّا خادماً و إمّا آنیة ، و إمّا ثیاباً ، فیحتاج إلی شیء من منفعة فیستأذن فیه ، فیأذن له ؟ قال : إذا طابت نفسه لا بأس .

قلت : إنّ من عندنا یروون أنّ کلّ قرض یجرّ منفعة فهو فاسد ، فقال : أ وَ لیس خیر القرض ما جرّ منفعة » (1).

و هذا فی قبال العامّة ؛ لأنّ مبنی أکثرهم - حسب ما ینقل ابن قدامة الحنبلی (2) - « أنّ کلّ قرض یجرّ نفعاً ، إن کان بشرط فلا یجوز ، و إن لم یکن بشرط ، بل بداعی جلب المنفعة ، فهو أیضاً حرام ، و فی غیرهما جائز » .

و لا یخفی أنّ موارد التقیّة فی روایات أهل البیت علیهم السلام لیست منحصرة فی فتاوی المذاهب الأربعة ؛ لأنّه فی عهد الأئمّة علیهم السلام لم تکن المذاهب الأربعة هی المتنفّذة فقط ، بل کثیر من فقهاء العامّة کالنخعی و الأوزاعی و ابن سعد و غیرهم ممّن کانوا متنفّذین ، إلّا أنّه فی القرن الرابع وحّدت مذاهبهم فی الأربعة المعروفة ، و لیس مدار التقیّة فی الروایات ملاحظة تلک الأربعة فقط ، بل یلحظ المسالک و المذاهب الموجودة و المتنفّذة فی عصر کلّ معصوم علیه السلام .

و هذه الروایة و نظائرها ناظرة إلی مبنی العامّة ، و هل مفادها بطلان تلک القاعدة رأساً ، و أنّ کلّ قرض یجرّ نفعاً لا بأس به ، إلّا القرض الذی فیه زیادة عینیّة ، فتشمل ما نحن فیه - أعنی اشتراط الزیادة الحکمیّة - ؟

أو أنّ مفادها نفی قول العامّة بالنسبة إلی خصوص تعمیم الحرمة إلی الداعی ؟ فالروایات حینئذٍ ردّ علی العامّة فی ما إذا کان بداعی الزیادة من دون شرط ، فلا بأس

ص:175

فیه ، و إنّما البأس فی الشرط فقط لا فی مجرّد الداعی .

وجهان ، و الظاهر هو الأوّل .

و لا یمکن ارتکاب تخصیص ظهور موثّقة محمّد بن مسلم (1)بموثّقة إسحاق بن عمّار (2) ؛ لأنّ مورد موثّقة محمّد بن مسلم الزیادة الحکمیّة ، بینما مورد موثّقة إسحاق الزیادة العینیّة .

14 - عن محمّد بن عبده : قال : « سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن القرض یجرّ المنفعة ؟

فقال : خیر القرض الذی یجرّ المنفعة » (3) .

و هی فی مورد عدم الاشتراط .

15 - عن بشیر بن مسلمة : عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، قال : « قال أبو جعفر علیه السلام : خیر القرض ما جرّ المنفعة » (4) .

و هی کالسابقة .

16 - عن علیّ بن محمّد - و قد سمعته من علیّ - : « قال : کتبت إلیه : القرض یجرّ منفعة ، هل یجوز أم لا ؟ فکتب : یجوز ذلک . . . » الحدیث (5) .

ص:176

و هی کسابقتها .

17 - صحیحة أبی بصیر : عن أبی جعفر علیه السلام ، قال : « قلت له : الرجل یأتیه النبط بأحمالهم فیبیعها لهم بالأجر فیقولون له : أقرضنا دنانیر فإنّا نجد من یبیع لنا غیرک ، و لکنّا نخصّک بأحمالنا من أجل أنّک تقرضنا .

فقال : لا بأس به ، إنّما یأخذ دنانیر مثل دنانیره ، و لیس بثوب إن لبسه کسر ثمنه ، و لا دابة إن رکبها کسرها ، و إنّما هو معروف یصنعه إلیهم » (1).

و هو من الإجارة(التوکیل فی البیع بأُجرة)بشرط القرض ، و لا إشکال فیه .

و العامّة لا یفرّقون بین الإجارة و البیع بشرط القرض ، و القرض بشرط البیع و الإجارة ، کلاهما حرام عندهم .

18 - صحیحة جمیل بن درّاج : عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، قال : « قلت : أصلحک اللّه ، إنّا نخالط نفراً من أهل السواد فنقرضهم القرض و یصرفون إلینا غلّاتهم فنبیعها لهم بأجر و لنا فی ذلک منفعة ؟ قال : فقال : لا بأس ، و لا أعلمه إلّا قال : و لو لا ما یصرفون إلینا من غلّاتهم لم نقرضهم ؟ قال : لا بأس » (2) .

و هی کصحیحة أبی بصیر المتقدّمة (3) فی ظهورها فی مشارطة ذلک بنحو التبانی بخلاف موارد الداعی من دون مشارطة یکون إن شاء فعل و إن شاء لم یفعل .

19 - موثّقة إسحاق بن عمّار : عن العبد الصالح علیه السلام ، قال : « سألته عن الرجل یرهن العبد أو الثوب أو الحلیّ أو المتاع من متاع البیت فیقول صاحب الرهن للمرتهن :

ص:177

أنت فی حلّ من لبس هذا الثوب ، فألبس الثوب ، و انتفع بالمتاع ، و استخدم الخادم ؟ قال : هو له حلال إذا أحلّه ، و ما احبّ له أن یفعل » (1). و قوله علیه السلام : « هو له حلال » لیس من باب الشرط .

20 - مرسلة جمیل : عن رجل ، قال : « قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام : أصلحک اللّه ، - إلی أن قال : - و سئل أبو جعفر علیه السلام عن الرجل یکون له علی الرجل الدراهم و المال فیدعوه إلی طعامه أو یهدی له الهدیّة ؟ قال : لا بأس » (2) .

و هی کالسابقة .

21 - صحیحة علیّ بن جعفر : عن أخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال : « سألته عن الرجل یقول للآخر : علّمنی عملک و اعطیک ستّة دراهم و شارکنی ، قال : إذا رضی فلا بأس » (3) .

هی إمّا فی غیر مورد القرض کالإجارة ، و إمّا هدیة - لأنّ التعلیم له مالیّة - بشرط الإقراض و لا إشکال فیه .

22 - معتبرة محمّد بن إسحاق بن عمّار : قال : « قلت لأبی الحسن علیه السلام : إنّ سلسبیل طلبت منّی مائة ألف درهم علی أن تربحنی عشرة آلاف فأقرضها تسعین ألفاً و أبیعها ثوب و شیء تقوّم بألف درهم بعشرة آلاف ، قال : لا بأس » (4) .

ص:178

23 - صحیحة محمّد بن إسحاق بن عمّار : قال : « قلت لأبی الحسن علیه السلام : یکون لی علی الرجل دراهم فیقول : أخّرنی بها و أنا اربحک فأبیعه جبّة تقوّم علَیَّ بألف درهم بعشرة آلاف درهم - أو قال : بعشرین ألفاً - و اؤخّره بالمال ، قال : لا بأس » (1).

بناءً علی عدم الفرق بین جعل التأخیر أصلاً و الأرباح فرعاً و بین عکسه ، فإذا جاز التأخیر بشرط البیع المحاباتی فیجوز عکسه ، و کذا القرض بشرط البیع ، فتکون هاتان الروایتان دالّتین علی جواز الزیادة من الصورة الثالثة صریحاً .

24 - صحیحة عبد الملک بن عتبة : قال : « سألته عن الرجل ارید أن أعینه المال أو یکون لی علیه مال قبل ذلک ، فیطلب منّی مالاً أزیده علی مالی الذی لی علیه ، أ یستقیم أن أزیده مالاً و أبیعه لؤلؤة تسوی مائة درهم بألف درهم فأقول : أبیعک هذه اللؤلؤة بألف درهم علی أن أُؤخّرک بثمنها و بما لی علیک کذا و کذا شهر ؟ قال : لا بأس » (2) .

و موردها البیع المحاباتی بشرط التأجیل .

هذا کلّ ما یمکن إیراده ، و المعتمد منه روایات اشتراط أرض اخری (3) فی تسدید الدین ، لا سیّما صحیحة إسماعیل بن جابر 4 ، التی هی نصّ فی ما نحن فیه .

و کذلک ستّ روایات اخری ، و هی الثلاثة الأخیرة من طائفتی روایات الحرمة و روایات الجواز (4) .

ص:179

فتحصّل إلی هنا : أنّ الزیادة العینیّة حرام قطعاً ، و الزیادة التی من قبیل رکوب الدابة منصوصة کما فی صحیحة محمّد بن قیس (1).

أمّا الزیادة فی الصورة الثانیة فمقتضی الجمع بین صحیحة محمّد بن قیس - الظاهرة فی الحرمة - و بین صحیحة إسماعیل بن جابر (2) - الناصّة علی جواز زیادة الجودة - و غیرها ، التی یمکن أن یقرّب ظهورها فی ذلک أیضاً ، هو الحمل علی الکراهة ، فتصیر الزیادة الصورة الثانیة مکروهة ، و لکن إذا قیل إنّ زیادة الجودة من قبیل الصورة الثالثة ، فیبقی رکوب الدابّة داخلاً فی الحرمة التی هی مفاد صحیحة محمّد بن قیس .

أمّا الصورة الثالثة ، فقد تقدّم دلالة صحیحتی مسعدة بن صدقة (3) و محمّد بن إسحاق (4) ، و مرسلة محمّد بن سلیمان (5) - المذکورة فی آخر الروایات المانعة (6) - علی حلّیّة الزیادة من الصورة الثالثة صریحاً ، و غیرها ممّا تقدّم ممّا یمکن تقریبه فی الدلالة علی ذلک ، کصحیحة أبی بصیر (7) .

و أمّا الزیادة التی هی من قبیل القسم الرابع - فضلاً عمّا بعده - فلا إشکال فیها ؛ إذ قد ذکرنا جواز القسم الرابع لروایات اشتراط أرض اخری (8) ، و مضافاً إلی الروایات ،

ص:180

المنفعة فی الصورة الرابعة و الخامسة لیست منفعة مالیّة طبعیّة ، بل لو تلفت لا تضمن ؛ إذ هی من القسم الثالث من المالیّات .

فمقتضی الجمع جواز اشتراط الزیادة الحکمیة فی الصورة الثانیة و ما بعدها من الصور ، مع کراهة فی الثانیة لصحیحة محمّد بن قیس (1).

و هنا وجه ثانٍ یمکن تقریبه ، و هو أنّه بعد المفروغیّة من جواز البیع بشرط القرض أو الإجارة بشرط القرض عند أکثر القائلین بعموم حرمة أنواع الزیادة فی الربا القرضی ، إن لم یکن کلّهم ، و بنوا علی حرمة العکس بتقریب : أنّ الإجارة بشرط القرض عبارة عن جعل الإجارة تعاقد أصیل ، و القرض تبع لها بخلاف العکس ، و أنّ الإجارة أو البیع فی الصورة الاُولی مشروط فیهما و القرض شرط ، و أمّا فی الصورة الثانیة الممنوعة ، فالقرض أصیل مشروط فیه و الإجارة و البیع تبعان و هما شرط فیه ، و أنّ خیار تخلّف الشرط یثمر فی المشروط فیه لا فی ذات الشرط ، و هذا أحد ثمرات کون الشیء أصیلاً أو تبعاً لأصیل آخر .

و لکن هذا التقریب موهون ؛ إذ قد یقال بعدم الفرق بین الصورتین (2) و المغایرة و المفارقة صوریّة ، نظیر تقدیم الایجاب علی القبول أو القبول علی الایجاب ، و الوجه فی ذلک : أنّ ما ینشأ أوّلاً و یجعل مشروطاً فیه حیث یعلّق الالتزام به علی الالتزام بالشرط و یکون الالتزام بکل منهما مرتبطاً بالآخر ، ففی الحقیقة کما أنّ الالتزام بالمشروط فیه معلّق علی الالتزام بالشرط ، الالتزام بالشرط أیضاً فرع لزوم الالتزام بالمشروط فیه ، و لا یتوهّم الدور ، نظیر ما قیل فی التقابض فی العوضین ، أی أنّه دور معی .

ص:181

ففی الحقیقة إنشاء ماهیّة المشروط فیه و إنشاء ماهیّة ذات الشرط ، الالتزام بکلٍّ منهما مرتبط بالآخر ، فالشرط و المشارطة عبارة عن معاملة فوقانیّة ، یتقابل فیها بین ذات المشروط فیه و ذات الشرط ، فیؤول الشرط الضمنی دائماً إلی کون الاشتراط عبارة عن معاملة فوقانیّة .

إن قلت : یلزم علی ذلک أنّ الهبة بشرط القرض هی عین القرض بشرط الهبة فیجب أن تکون محرّمة .

قلت : إنّ الشرط الضمنی و الاشتراط حیث یرجع إلی معاملة فوقانیّة لا یعنی ذلک أنّ نحو التقابل بین الطرفین فی الأمثلة المختلفة هو علی استواء ، ففی الصورة الاُولی التقابل بین الهبة بالمعنی المسبّبی مع القرض بالمعنی السببی - أی فعل الایجاب و القبول - و هو الإقراض ، و أمّا فی الصورة الثانیة فالمقابلة هی بین القرض بالمعنی المسبّبی و الهبة بالمعنی السببی - أی الایهاب - و هذا المقدار من الفرق لا نرید أن نمنعه ، و من ثمّ اختلف الحکم ، إنّما نرید التسویة من حیث أصل المقابلة کما فی التأجیل بشرط البیع المحاباتی مع البیع المحاباتی بشرط التأجیل .

و علی ضوء ذلک ، لو کانت الإجارة أو البیع بشرط القرض بنحو الشرط النتیجة - أی اشتراط مسبّب القرض - لما اختلف عن القرض بشرط الإجارة أو البیع . و من ثمّ یستشکل فی الهبة بشرط القرض بنحو شرط النتیجة .

و بهذا الوجه یظهر لک کیفیّة دلالة العدید من الروایات المتقدّمة التی فیها البیع أو الإجارة بشرط التأجیل .

و هنا وجه ثالث و هو : أنّ أدلّة حرمة الزیادة - علی فرض إطلاقها - منصرفة عن الصورة الرابعة فما بعدها ؛ لأنّها بالاشتراط تکون مالاً فلا تشملها أدلّة الحرمة ؛ لأنّها زیادة بعد ما یبذل بازائها المال ، فتکون خارجة موضوعاً .

و لو احتاط محتاط و تأمّل فی جواز الزیادة فی الصورة الثانیة فلا اضطراب فی جواز الصورة الثالثة و ما بعدها من الصور الستّة .

ص:182

هذا کلّه فی الربا القرضی .

و أمّا الربا المعاوضی،فهل یجری فی کلّ الزیادات أم لا ؟

و لکشف حقیقة الحال یجب أن نبحث تارة بحسب القاعدة ، و اخری بحسب الأدلّة الخاصّة .

أمّا الأوّل فإنّه تارة نبنی علی أنّ الربا المحرّم هو مطلق الزیادة - بشهادة اللغة - فیحرم مطلق الزیادة إلّا أن یدلّ دلیل علی الاستثناء .

لکنّه قد ذکرنا سابقاً أنّ نمط الزیادة و شرائطها قد تعرّض لها الشارع ، فیجب أن نتابع النصوص فی القیود و الشروط ، فلا یمکن التمسّک بعموم الآیة .

نعم ، قد یقال : الربا هو الربا المالی ، فالزیادة لا بدّ و أن تکون مالیّة ، فغایة ما یستدلّ بعموم الآیة الشریفة - لو سلّم تقریر مفاد الآیة کقاعدة أوّلیة - هی حرمة الزیادة فی الصورة الاُولی و الثانیة و الثالثة ؛ لأنّ فیها الزیادة المالیّة ، أمّا الرابعة و ما بعدها فلیست هی بنفسها مالاً بالذات .

و أمّا إذا لم نبن علی هذا التقریر و قلنا بأنّ مورد الآیة الربا القرضی لا المعاوضی ، فلا بدّ من ملاحظة حدودها من النصوص .

أمّا بالنسبة إلی الأصل العملی فهو عموم حلّیة إنشاء المعاملات إلّا ما خرج بالدلیل .

و أمّا الحکم الوضعی فمقتضاه الفساد .

و کون الحکم التکلیفی الحلّیّة لا تثبت الصحّة الوضعیّة ؛ لأنّ الأصل الجاری فی الوضعیّات هو استصحاب عدم وقوع المسبّب ، فیقتضی الفساد .

بمثل » (1)هل المراد منه المثلیّة فی المقدار أو المثلیّة فی المالیّة ؟

و ثانیاً : فی صحیحة محمّد بن قیس (2) الواردة فی الحنطة و الشعیر ، و فیها : « لا تبع الحنطة و الشعیر إلّا یداً بید » ، فهل یدلّ علی أنّ التأجیل لا یجوز ، و لا خصوصیّة فی الحنطة و الشعیر ، فیدلّ علی أنّ الأجل له زیادة مالیّة ، فلا یسوغ ، فیدلّ علی حرمة الزیادة الثالثة فضلاً عن الثانیة .

و لکن هناک روایات فی قبالها و هی روایات تعلیل حرمة أو کراهة بیع الرطب بالتمر أو العنب بالزبیب یعنی کراهة بیع جنس رطب بجنس جاف ، بأنّه إذا بیع نسیئة أو مؤجّلاً سوف یجفّ فی الرطب فیکون أقلّ من الجافّ ، فیقع التفاوت الوزنی ، و مؤدّاه جواز التأجیل فی غیر ذلک خلافاً لما ذکره الأعلام .

کما لا بدّ من التعرّض لروایات الصرف التی تشترط التقابض و النقدیّة ، و أنّ النقدیّة هل هی خاصّة بالصرف کالتقابض ، أو هی شرط فی کلّ الربا المعاوضی إذ هم لا یسوّغون التأجیل ، غایة الأمر الأدلّة واردة فی الصرف و لم ترد فی کلّ الربا المعاوضی .

و حینئذٍ فیکون التأجیل من القسم الثالث ، فتحرم الزیادات الثلاثة الاُولی . و بهذا المقدار لم یقم دلیل علی حرمة الزیادة الرابعة فما بعدها .

البیع و حرّم الربا ، بعْ و اربحْ و لا تربه .

قلت : و ما الربا ؟ قال : دراهم بدراهم مثلین بمثل ، و حنطة بحنطة مثلین بمثل » (1).

2 - صحیحة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه : قال : « قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام : أ یجوز قفیز من حنطة بقفیزین من شعیر ؟ فقال : لا یجوز إلّا مثلاً بمثل .

ثمّ قال : إنّ الشعیر من الحنطة » (2) .

3 - صحیحة أبی بصیر : عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، قال : « الحنطة و الشعیر رأساً برأس ، لا یزاد واحد منهما علی الآخر » (3) .

4 - معتبرة الحلبی : عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، قال : قال : « لا یباع مختومان من شعیر بمختوم من حنطة ، و لا یباع إلّا مثلاً بمثل ، و التمر مثل ذلک » (4) .

5 - و بهذا الإسناد عن أبی عبد اللّه علیه السلام - فی حدیث - : قال : « و لا یصلح الشعیر بالحنطة إلّا واحد بواحد » (5) .

6 - موثّقة سماعة : قال : « سألته عن الحنطة و الشعیر ؟ فقال : إذا کانا سواء فلا بأس .

قال : و سألته عن الحنطة و الدقیق ؟ فقال : إذا کانا سواء فلا بأس » (6) .

ص:185

7 - صحیحة محمّد بن مسلم : عن أبی جعفر علیه السلام ، قال : « قلت له : ما تقول فی البرّ بالسویق ؟ فقال : مثلاً بمثل لا بأس .

قلت : إنّه یکون له ربع . إنّه یکون له فضل ، فقال : أ لیس له مئونة ؟ فقلت : بلی ، قال : هذا بذا ، و قال : إذا اختلف الشیئان فلا بأس مثلین بمثل ، یداً بید » (1).

8 - صحیحة زرارة و محمّد بن مسلم : عن أبی جعفر علیه السلام ، قال : « الحنطة بالدقیق مثلاً بمثل ، و السویق بالسویق مثلاً بمثل ، و الشعیر بالحنطة مثلاً بمثل ، لا بأس به » (2) .

9 - صحیحة زرارة : عن أبی جعفر علیه السلام ، قال : « الدقیق بالحنطة ، و السویق بالدقیق ، مثل بمثل ، لا بأس به » (3) .

10 - صحیحة محمّد بن مسلم : عن أبی جعفر علیه السلام ، قال : « إذا اختلف الشیئان فلا بأس به مثلین بمثل ، یداً بید » (4) .

11 - موثّقة سماعة : عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، قال : « المختلف مثلان بمثل ، یداً بید ، لا بأس به » (5) .

ص:186

و التأجیل زیادة ، و اشترط فی تلک الروایة و روایات اخری (1)عدمه ؛ لأنّ فیه فتح باب الربا .

و المنع من التأجیل فی الصحیحة مع اختلاف الجنس لیس من جهة الربا المعاوضی ، بل من جهة خصوصیّة ربا الصرف ، و إلّا فالربا المعاوضی یشترط فیه اتّحاد الجنس .

و أمّا اشتراط النقدیّة - غیر المختصّ بالصرف - فهو مقابل النسیئة .

و« یکره » بمعنی « یحرم » .

و« إلّا یداً بید » ظاهر فی عدم التأجیل .

و الفقرة الثالثة نصّ فی عدم جواز التأجیل .

و لکن التعلیل الموجود فی الذیل(من أجل أنّ التمر ییبس فینقص من کیله . . .) یدلّ علی أنّ السبب فی عدم الجواز لیس وجود زیادة حکمیّة - و هو الأجل - بل لأنّه سیصبح تفاوت مقداری .

فإذن الزیادة الحکمیّة - فی نفسها - لیست محلّ إشکال ، و إلّا لما علّل بالجفاف و نقص الکیل ، و لمّا خصّص المنع فیه بالرطب و الجافّ ، بل لا یجوز فی کلّ المبادلات جافّ بجافّ ، أو رطب برطب إلی أجل ؛ لکون الزیادة الحکمیّة فیها موجودة ، و الروایة لا تفید ذلک ، بل تخصّ المنع بغیر الأجل .

و لو کان المنع بسبب الأجل فما هو وجه التخصیص بالجافّ و الرطب ؟ فالتخصیص دالّ علی أنّ الزیادة الحکمیّة فی نفسها لا ضیر فیها .

فحینئذٍ إمّا أن یحمل النهی عن التأجیل فی صدر الروایة علی حکم خاصّ فی الحنطة و الشعیر ، کما التزم بهذا الاحتمال بعض ، أو علی الکراهة ؛ لأنّ مقتضی القاعدة أنّ الوحدة المقداریّة معتبرة حین البیع ، و أمّا تلک الوحدة فیما بعد البیع ، فلیست شرطاً فی صحّة البیع ، فلذا حملوها علی الکراهة .

و أمّا الدلیل الثالث ، فکون النسیئة رباً لیس لأنّ النسیئة هی الزیادة ، بل الروایات

ص:189

ناظرة إلی أنّ مورد الربا هو النسیئة ، و أنّه تؤخذ الزیادة مقابل الإنساء ، لا أنّ نفس الإنساء هی الزیادة المالیّة .

مضافاً إلی وجود روایات تدلّ علی أنّ الزیادة الثالثة جائزة (1)، لا سیّما التأجیل الذی اشتهر بأنّه لا یجوز فی الربا المعاوضی .

فالمحصّل إنّ بهذا المقدار من الفحص نستنتج أنّ المحرّم إنّما هی الزیادة من القسم الأوّل و الثانی ، کما فی الربا القرضی ، و أمّا القسم الثالث فلا دلیل علی حرمته .

مضافاً إلی أنّ الربا القرضی أشدّ من المعاوضی ؛ لأنّ الربا المعاوضی حرّم لأجل لأنْ لا یتوصّل به إلی الربا القرضی ، فإنّه ربا صریح ، و الربا المعاوضی وسیلة له ، و مع ذلک لم تحرم مطلق الزیادة فی الربا القرضی ، فکیف بالمعاوضی ؟

هذا ، مع أنّ الأعلام اعتبروا نفس التأجیل زیادة حکمیّة ، و أنّ التأجیل له قسط من الثمن .

و لکن التأجیل لمن یجعل علی نفسه لیس زیادة و رباً ؛ إذ غالباً یأخذ الأجل من یکون محتاجاً - کالمستقرض - و نفس التأجیل فی الربا القرضی لا إشکال فیه ، فکیف بالأخفّ محذوراً ؟

ص:190

و لکن بالإمکان التخلّص من ذلک بأن یشترط بائع الثمانیة بعشرة علی المشتری فی عقد البیع أن یدفع درهماً - مثلاً - فی کلّ شهر یتأخّر فیه المشتری عن دفع الثمن المقرّر من حین حلول أجله ، و لا یکون هذا رباً ، فإنّ إلزام المدین هنا بدفع الدرهم یکون بحکم البیع لا بحکم عقد القرض ، و لیس فی مقابل الأجل ، فکما کان یمکن للبائع أن یشترط علی المشتری أن یهب له درهماً فی کلّ شهر إلی سنة و یکون المشتری ملزماً حینئذٍ بذلک ، کذلک له أن یشترط علیه أن یدفع له درهماً فی کلّ شهر یتأخّر فیه عن دفع الثمن ، فلیس الشرط هو شرط أن یکون له درهم فی مقابل التأجیل ، فیکون من اشتراط الربا ، بل شرط أن یدفع المشتری درهماً فی جمیع الشهور التی تسبق دفع الثمن من حین حلول الأجل ، و حیث أنّه شرط فی عقد البیع فیکون لازماً .

و الحاصل : أنّ اشتراط دفع شیء فی عقد القرض غیر جائز ؛ لأنّه یُصیّر القرض ربویّاً ، کما أنّ اشتراط کون شیء فی مقابل الأجل بنحو شرط النتیجة غیر جائز - و لو وقع ضمن عقد بیع - لأنّه من اشتراط الربا .

و فی المقام : الشرط المدّعی لا هو واقع فی عقد القرض لیؤدّی إلی وجود قرض ربوی ، و لا هو من اشتراط کون شیء فی مقابل الأجل لیکون من اشتراط الربا المحرّم ، فلا مانع من نفوذه ، و بذلک یحصل البنک المقرض علی تمام مکاسب الربا » (1).

هذا ، و تلک الحیلة مشترکة مع الحیلة الثانیة - أعنی الضمیمة - فی ورود الإشکالات العدیدة علیها ، و قد مرّت تلک الإشکالات و أجوبتها فی ذیل الحیلة الثانیة ، فراجع .

أمّا ما ذکره من التذییل للحیلة بأن یشترط دفع درهم لکلّ تأخیر بعد حلول الأجل ، و أنّ ذلک بحکم البیع لا بحکم القرض ، فمحلّ إشکال ؛ إذ کون هذا الشرط فی ضمن

ص:192

البیع لا یخرجه عن کونه رباً ؛ إذ لیس الربا القرضی مخصوصاً بعقد القرض ، بل هو الزیادة فی أیّ دینٍ متولّد من أی عقد ، کما أنّ مقابلة الزیادة للتأجیل یکفی فیها بتقیید اشتراط الزیادة بظرف التأجیل أو بقید التأجیل .

ص:193

و قد ذکر السیّد الصدر رحمه الله إشکالاً آخر علی تلک الحیلة ، و هو إنّ هذا التقریب :

« إنّما یتمّ فی ما إذا لم ندّع قرضیّة هذه المعاملة أیضاً بحسب النظر العرفی بضمّ ارتکاز إلی الارتکاز السابق الذی کان فحواه أنّ کلّ معاملة مؤدّاها تبدیل الشیء بمثله فی الذمّة تعتبر قرضاً عرفاً و الارتکاز الجدید الذی لا بدّ من ضمّه هو ارتکاز النظر فی باب النقود إلی مالیتها دون خصوصیّاتها ، و هذا الارتکاز معناه أنّ المنظور إلیه عرفاً من بیع ثمانیة دنانیر بکذا توماناً هو تبدیل مالیة بمالیّة ، و حینئذٍ یشمله عنوان القرض بالنحو المقرّر فی الارتکاز السابق ؛ إذ یصدق علیه أنّه تبدیل الشیء إلی مثله فی الذمّة ؛ إذ بعد أن کان المرکوز فی النظر العرفی ملاحظة المالیّة فقط فی الدنانیر و التوامین التی وقعت مثمناً و ثمناً ، فلا یبقی التغایر بین الثمن و المثمن إلّا فی کون أحدهما خارجیّاً ، و الآخر ذمّیاً ، و هذا معنی تبدیل الشیء إلی مثله فی الذمّة الذی هو معنی القرض بمعناه الارتکازی الأوسع الذی یشمل بعض البیوع أیضاً » (1).

فهذه الحیلة لا تتمّ أیضاً إذا تمّت الارتکازات المشار إلیها .

و محصّله : أنّ حقیقة هذا البیع قرض بملاحظة أنّ الغایة من النقود لیست دیناریّة الدینار و دولاریّة الدولار ، بل الغایة فیها مالیّتها ، و فی الواقع جهة الدیناریّة و الدولاریّة - أعنی خصوصیّة النقود و أسامیها الخاصّة - ملغاة ، و إنّما النقود تمثّل مقدار المالیّة فقط ، و مع هذه الملاحظة تصیر المعاملة قرضاً حقیقة ؛ لأنّ قوام القرضیّة التوجّه إلی المالیّة و قوام البیع التوجه إلی الصفات و المنافع الشخصیّة ، کما مرّ .

و لکنّ هذا الاشکال ضعیف ؛ لأنّ النقود و إن کانت تمثّل مقدار المالیّة ، إلّا أنّها تختلف فی المحافظة علی المالیّة ، و به تختلف رغبات الناس إلیها .

کما أنّ غیر النقود - کالحنطة مثلاً - تمثّل مقداراً من المال ، و لکنّها تختلف عن السیّارة فی التحفّظ علی المالیّة ؛ لأنّ اختلاف القیمة السوقیّة فی أحدهما أکثر من

ص:195

الآخر ، و لأجله کانت رغبة النّاس فی انحفاظ أموالهم فی أحدهما أکثر من الآخر ، کذلک فی النقود ، بل و هذا منشأ ربح الصرّاف فی عمله ، فمن ذکاء الصرّاف أن یبادل نقوده بنقود یعلم بأنّها ستزداد .

فإنّا لا نستطیع أن ندّعی أنّ النقود عبر اختلاف أسماء أجناسها متمحّضة فی المالیّة و لا میز لها و لا تختلف رغبات النّاس إلیها .

فتحصّل : أنّ تلک الحیلة لا تعود إلی القرض حقیقة .

و لکنّ وجه الاحتیاط فی تلک الحیلة هو مسألة تعمیم أحکام الصرف إلی النقود ، فإنّ الربا فی القرض بابه وسیع ، قد یتوصّل إلیه بأبواب اخری - و إن لم تکن تلک الطرق کالقرض فی تحصیل الربا - و الشارع قد یسدّها و قد لا یسدّها ، و فی الصرف سدّ الشارع الباب .

فإذا کانت عمدة أحکام الصرف غیر مختصّة بالذهب ، بل تجری فی مطلق النقد ، فحینئذٍ فیه أحکام الصرف حتّی مع تغایر العملتین ، و إلّا فلو أغضی عن هذا الإشکال لکانت الحیلة السابقة أیضاً خالیة عن الإشکال ؛ لأنّ ربا المعدود لا مانع منه علی ما تقدّم .

ص:196

یقرض خالداً دیناراً و یشترط علیه أن یدفع درهماً لدی الوفاء للفقیر » (1).

ثمّ أشکل علی نفسه بأن : « هذا التقریب إنّما یجوز إذا لم نستفد من أدلّة حرمة القرض الربوی ، إلّا ترتّب الحرمة فی ما إذا اشترط المالک ما یکون منفعة له .

و أمّا إذا استفدنا من مثل قوله فی بعض الروایات : « فلا یشترط إلّا مثلها » و نحوه ، أنّ أی شرط لا یجوز إلّا شرط استرجاع مثل المال المقترض ، فلا یصحّ اشتراط المنفعة لغیر المالک فی عقد القرض أیضاً » (2) .

بمعنی أنّ الحرمة فی الربا حرمة أخذه مطلقاً ، سواء للمقرض أو للأجنبی ، فلا یجوز أخذ الزیادة مطلقاً فلا تنفع الحیلة .

علی ردّ عین ماله و لا یمکن للمودع أن یأخذ ماله قبل الوقت المقرّر ، و أیضاً فإنّ الفوائد التی یأخذها البنک من المقترضین لا یدفعها بتمامها إلی المودع ، بل یدفع بنسبة معیّنة ، و معناه عدم بقاء العین علی ملکیّة صاحبها و لیس هذا من خواصّ الودیعة ، بل هو قرض .

و قالوا فی حلّ هذه المشکلة : إنّ الودیعة هی الاستنابة فی الحفظ ، و الحفظ فی کلّ شیء بحسبه ، تارةً ترید أن یُحفظ مالک بشخصه و خصوصیّاته و صفاته ، و تارة غرضک لیس حفظ المال بخصوصیّاته و تشخّصاته ، و إنّما غرضک حفظ مالیّة المال و لو فی ضمن عین اخری .

و حیث إنّ المهمّ عند العقلاء فی النقود لیس حفظ شخص الورقة - إلّا نادراً - بل المهمّ عندهم بقاء مالیّتها ، فالحفظ فیها بمعنی حفظ مالیّتها و لو فی ضمن ورق آخر .

و حیث إنّ البنوک تحفظ مالیّة الأوراق بهذا المعنی ، فیصدق علی عملهم الودیعة ، لا سیّما أنّ الحفظ فی البنک یکون أکثر اعتماداً و وثوقاً من الحفظ فی البیت ، و القدرة علی التحصیل لدیه قویّة جدّاً .

و هذا فی الحقیقة توسعة فی مورد الودیعة لا فی ماهیّتها ، یعنی استیداع الأعیان فی کلّ شیء بحسبه ، فالشیء الذی لیس الهدف منه إلّا مالیّته ، فاستیداعه بأن تحفظ مالیّته .

و نظیره المثلیّات ، فالمهمّ فیها هو جنس المال لا عینه ، فالودیعة فیها تتحقّق و لو بحفظ جنسه .

و یؤیّد ذلک ما یُذکر من أنّه إذا أعطی شخص مالاً لآخر بعنوان الخمس لیوصله إلی فقیه معیّن ، فإنّه یستطیع أن یتصرّف فی النقود بالاستبدال بورق آخر - إذا کان المال المعطی من جنس النقود و لم تکن النقود عین مال المخمّس - لأنّ الغرض قائم بمالیّة المال لا بشخص الورق .

و هاهنا إشکال : و هو أنّه لو کان قوام المالیّة فی النقود بمالیّتها لا بشخص الورق ،

ص:199

و أنّ الملکیّة قائمة بالمالیّة لا بالورق ، فیلزم عدم حرمة التصرّف فی شخص الورق المتعلّق بالغیر ، کما لو أخذ من کیس شخص ورقاً و وضع مکانه ورقاً آخر ، أنّه جائز مع أنّه لا ریب فی حرمته ، و هذا شاهد علی أنّ الورقة لها ملکیّة خاصّة .

و الجواب : إنّ ملکیّة الورق شیء و ملکیّة النقد الذی فی الورق شیء آخر .

قال المیرزا النائینی فی بحث الضمان من البیع : « الشیء المملوک قد یجمع فیه ثلاث درجات من الملکیّة : المالیّة ، النوع ، الصفات الشخصیّة ، فالفرش المحبوک بالید له صفات خاصّة لیست فی فرش آخر أبداً ، فهو مملوک لصاحبه و نوعه و مالیّته .

و فی الودیعة یجب الحفاظ علی الصفات و النوع و المالیّة ، و أمّا إذا کان نفس الشیء المودع قوامه بالمالیّة و النوع لا بالصفة ، فحینئذٍ بقاؤه ببقاء مالیّته و نوعه کما فی بقیّة المثلیّات ، حیث إنّ محطّ النظر هو الصفات النوعیّة ، و فی القیمیّات الصفات الشخصیّة .

و تنقیح الحال فی هذه الدعوی یحتاج إلی مزید من الکلام ، فنحیله إلی مجال آخر سیأتی فی ذیل الحیلة الثانیة عشرة .

الستّ التی تقدّمت - العائدة إلی المقرض ، و أنّ مطلق وجود النفع و اشتراطه فی القرض هل هو محرّم - و لو کان للأجنبی - أو لا ؟

الظاهر أنّ هذا البحث لم یعنون فی کتب القدماء و المتأخّرین ، إلّا فی العروة (1)، و فی منهاج السیّد الحکیم ، ثمّ السیّد الخوئی (2) ، ثمّ السیّد السبزواری (3) .

فهذه المسألة استحدثت أخیراً ، فلا إجماع فی البین .

و أمّا الأدلّة التی أقاموها علی حرمة شرط الزیادة مطلقاً - و لو کانت للأجنبی - فهی إطلاقات باب الربا ، کقوله تعالی : (فَلَکُمْ رُؤُسُ أَمْوالِکُمْ لا تَظْلِمُونَ وَ لا تُظْلَمُونَ) (4) و قوله علیه السلام : « کلّ قرض جرّ منفعة فهو حرام » و « إنّما جاء الربا من الشروط » و غیرها من الأدلّة .

و فیه : إنّ الإطلاقات منصرفة إلی حرمة الزیادة التی یأخذها المقرض لا الأجنبی .

(فَلَکُمْ رُؤُسُ أَمْوالِکُمْ لا تَظْلِمُونَ وَ لا تُظْلَمُونَ) یعنی لکم أیّها المقرضون ، و أمّا الأجانب فلا دلیل علی دخولهم تحت مفاد الآیة الشریفة .

ص:201

« لا تأخذ إلّا مثل ما أقرضت » ، یعنی : لا تأخذ أیّها المقرض . فإذن عندنا کبری مسلّمة و هی : حرمة أخذ الزیادة الراجعة الی المقرض .

غایة الأمر یمکن تصویر عود الزیادة إلی المقرض فی ما نحن فیه بشکل آخر حتّی یدخل تحت الکبری المسلّمة ، و هو : إنّ من له الزیادة هو الأجنبی ، لکنّ الشارط هو المقرض ، و المشروط علیه هو المقترض ، فیتحقّق اشتراط المقرض علی المقترض ، و معناه أنّه من حقّ المقرض أن یُلزم المقترض بأن یدفع المال للأجنبی ، فدَفْع المال للأجنبی ملک حقّی للمقرض علی المقترض ، فلو أمره بصدقة کأنّما الدافع هو المقرض ، و إلیه یعود الثواب ، فذات المشروط إحسان یقوم به المقرض بتوسّط الاشتراط . فلمّا یشترط المقرض علی المقترض - و لو بالدفع إلی الأجنبی - أنّما یتمّ الدفع منه ، و إن لم یدخل فی ملکه لکنّه بمنزلة دخوله فی ملکه ، فذات المشروط زیادة عینیّة عائد نفعها للمقرض .

و نظیره ما إذا اشترط أن یکون الخیار للأجنبی ، فحینئذٍ مَن یستطیع أن یسقط الخیار هو نفس من له شرط الخیار لا الأجنبی ، و إن اشترط أنّ الأجنبی هو یُعمل الخیار و لکن إسقاط الخیار بید الشارط و إن لم یتملّک الشارط الفسخ أو الإمضاء .

فإنّ بعض الأحکام یترتّب علی ملکیّة العمل ، و بعضها یترتّب علی نتیجة ملکیّة العمل ، فإعمال الخیار کنتیجة ملکیّة الخیار ، و لکن نفس بقاء الخیار - أعنی ملکیّة حقّ الخیار - هو للشارط .

و فی ما نحن فیه لمّا کانت ملکیّة الشرط للمقرض ، فالنفع یعود إلیه حقیقة . نعم لیس هذا نفعاً مالیّاً ، بل یکون حکمیّاً ؛ لأنّ الإحساس للغیر أو عمل البرّ - ککنس المسجد - نفع حکمی لا مالی . فبناءً علی حرمة جمیع الزیادات فهذا أیضاً حرام ، لکن کون ذلک منفعة حکمیّة لا مالیّة یتمّ علی القول بکون مقتضی الشرط مفاداً تکلیفاً بحتاً ، و هو وجوب الوفاء بالشرط ، و أمّا بناءً علی أنّه یفید حکماً وضعیّاً - و هو ثبوت حقّ للشارط ، و أنّ هذا الحقّ یکون مضموناً علی المشروط علیه لو فرّط فی أدائه ،

ص:202

أی أنّ الشارط یملک مالیّة ذات الشرط علی المشروط علیه - فیکون حینئذٍ شرط الزیادة للأجنبی من الزیادة و المنفعة المالیّة .

و هذا جلیّ و واضح فی ما إذا کان الشرط بنحو شرط النتیجة بأن تکون الزیادة العینیّة النقدیّة مملوکة للأجنبی ، أو بنحو شرط الفعل الذی هو ذو مالیّة فی نفسه ، کخیاطة الثوب و نحوها ، و أمّا فی شرط الزیادة نحو شرط الفعل ، فقد یتأمّل فی کونه من الزیادة المالیّة ، و لکنّه بالتدبّر یظهر منه أنّه من الزیادة المالیّة .

و قد یشکل بأنّ علی هذا التقریب تکون بقیّة أقسام الزیادات - الثالثة و ما فوقها إلی السادسة - من الزیادة المالیّة ؛ لأنّ الاشتراط یولّد مفاداً وضعیّاً و ضماناً مالیّاً .

و فیه : إنّ الاشتراط و إن أفاد معنیً وضعیاً - و هو الحقّ - إلّا أنّ ذلک الحقّ لا یکون ذا مالیّة دائماً ، و إن صحّ التعاوض علیه بالمال ، کما قدّمنا فی أقسام مالیّة المال و المالیّة القانونیّة .

ص:203

علی تقدیر ، فالتعهّد معلّق علی عدم دفع المضمون عنه المال . و هذا هو ضمان التعهّد .

لأنّ هذا لیس من باب اشتراط الفائدة ، بل اشتراط الضامن .

و اخری یشترط البنک علی المقترض أن یؤمّن الأخیر علی القرض لمصلحة البنک بحیث یکون المؤمّن هو المقترض غیر أنّ التأمین لمصلحة المقرض .

و علی هذا فأُجرة التأمین لا تدخل فی ملک البنک ، بل تدخل فی ملک شرکة التأمین رأساً من المقترض .

و لو فرض أنّ المقترض یدفعها إلی البنک فهو یدفعها إلیه بوصفه وکیلاً عن المقترض فی الاتّفاق مع شرکة التأمین و دفع الاُجرة إلیها .

و علی هذا فلا یکون البنک قد اشترط علی المقترض مالاً لنفسه زیادة علی المبلغ المقترض ، و إنّما اشترط علیه ضمان القرض من قِبل شرکة التأمین ، فهل یکون مجرّد اشتراط هذا الضمان مؤدّیاً إلی ربویّة القرض أم لا » (1).

و الحاصل : أنّ البنک یشترط علی کلّ مقترض أن یؤمّن دینه أو یأتی بضامن لتسدید دینه ، و هذا لا إشکال فیه ، فإنّه لیس من اشتراط الفائدة ، بل هو اشتراط الضامن .

و من حقّ الدائن أن یشترط الکفیل أو الضامن أو الرهن . غایة الامر الضمان فی العصر الحدیث لیس هو الضمان بالمعنی المعروف - أی انتقال الدین من ذمّة إلی ذمّة اخری - و إنّما الضمان الموجود علی صعید المؤسّسات و الأفراد هو التأمین ، فحینئذٍ البنک یشترط علی المقترض أن یؤمّن دینه ، فللبنک الحیطة علی المال الذی اقترضه ، فإذا لم یدفعه یأخذه البنک من شرکة التأمین .

و من الواضح أنّ هذا الحلّ بهذا المقدار لا إشکال فیه من حیث إنّ للمقرض أن یستوثق من المقترض علی دینه إمّا بالرهن أو الضمان أو غیرهما .

غایة الأمر حیث إنّ الضامن فی ما نحن فیه - و هو شرکة التأمین - لا تقبل التأمین إلّا إذا دفع إلیها مال ، فهذا التأمین لیس مجانیاً و یکون دفع المال من المقترض ، فهو مضافاً إلی أصل الدین یدفع مالاً زائداً ، فیقع الشکّ فی أنّها فائدة ربویّة أم لا ؟

ص:207

و قد ذکر الشهید الصدر أنّ البنک یُقرض و یشترط علی المقترض تأمین دینه ، و التأمین إمّا ضمان التعهّد ، أو هبة معوّضة (1).

فإذا کان ضمان التعهّد فلا إشکال فی أن یدفع المقترض مالاً للضامن - و هو شرکة التأمین - لأنّه لم یدفعه للمقرض ، بل یدفعه للشرکة ، لا لأجل الزیادة و الفائدة ، بل لأجل الاستیثاق ، و لا إشکال فی هذا المقدار من شرط المال الزائد ، فإنّ شرط الزیادة - و لو للأجنبی - ممنوع مطلقاً عند متأخّری هذا العصر ، کما تقدّم فی الحیلة السابقة ، إلّا إذا کان بعنوان الوثیقة .

نعم ، نبّه علی أنّ فی ضمان التعهّد المقترض لا یدفع المال أوّلاً للمقرض ؛ لأنّه یکون زیادة ربویّة ، بل یجب أن یدفع المقترض إلی شرکة التأمین ، لکی لا تکون الزیادة تملیکاً للمقرض ، بل هو تملیک لثالث لأجل الضمان و الاستیثاق .

و إذا کان من باب الهبة المعوّضة فصورة منها باطلة ، و اخری جائزة .

أمّا الصورة الممنوعة ، فهی ما إذا اشترط البنک المقرض علی المقترض أن یؤمّن دینه بأن یدفع هبة الثالث(و هی مؤسّسة التأمین)بشرط أن تهب هی مقدار الدین إلی البنک فی صورة عدم تسدید الدین من جانب المقترض .

فإنّ البنک المقرض یتملّک الدین و یتملّک أیضاً الهبة التی تهبها المؤسّسة ، فهو قد حصل علی زیادة(الدین و المال الموهوب)، و هی لا تجوز .

و أمّا إذا قلنا إنّ شرکة التأمین لا تدفع المال إلی المقرض ، بل إنّما تدفعه إلی نفس المقترض لیسدّد به دینه ، فهذه جائزة ؛ لأنّ الدائن لم یأخذ الزیادة علی مقدار الدین .

نعم ، یستطیع أن یشترط الوکالة من المقترض للمقرض ، فی أن یستلم الهبة عنه ، ثمّ یحتسبها تسدیداً للدین ، فالهبة دفعت لتملّک المقترض ، غایة الأمر المقرض نائب عن المقترض فی الأخذ ، ففی الواقع یتملّک المقترض ثمّ یسدّد بها الدین ،

ص:208

و هذا جائز . هذا محصّل ما ذکره السیّد الصدر رحمه الله .

و فی تفریقه بین الصورة التی تدفع شرکة التأمین المال إلی المقرض(أی البنک) و بین التی تدفع إلی المقترض تأمّل ؛ لأنّ فی الصورة الاُولی لا تدفع المال مجّاناً - حتّی یقال إنّه زیادة ربویّة - بل تدفعه مقابل أن یسقط البنک دینه أو یصالح المقرض علی تملیک الهبة مقابل إسقاط الدین ، و کذلک لا فرق فی إعطاء الوثیقة بین أن یدفع المقترض إلی الأجنبی(شرکة التأمین)، و بین أن یدفع إلی نفس المقرض (البنک)؛ لأنّ البنک لم یتملّکه مجّاناً ، بل إنّما هی فائدة استیثاقیّة ، فلا مانع منها .

ثمّ إنّه قد مرّ أنّ التأمین یفسّر علی وجوه شرعیّة متعدّدة و لم ینحصر تفسیره بضمان التعهّد و الهبة المعوّضة ، و إلیک حکمها :

فإن قلنا إنّ التأمین هو عقد جدید و ماهیّة حدیثة فلا إشکال فیه ؛ لدخوله تحت عمومات (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و« المؤمنون عند شروطهم » ، و إن لم یدخل تحت أدلّة الضمانات لادّعاء أنّ موردها و مفادها هو الضمان المعروف و المصطلح - الذی هو دین سابق ثمّ ینتقل إلی ذمّة اخری - و التأمین من قبیل ضمان التعهّد و هو ضمان جدید .

و اشتراطه فی عقد القرض لیس فائدة ربویّة ، بل هو فائدة استیثاقیّة .

و إن فسّرنا بأنّه إجارة ، فالأجیر هو شرکة التأمین ، و مالک المنفعة إمّا هو المقترض أو المقرض .

فإن کان هو المقترض فلا إشکال فیه قطعاً ؛ لأنّ القرض ینعقد بشرط أنّ المقترض یستأجر شخصاً ثالثاً و تعود فائدتها إلی المقترض ، و الفائدة هاهنا التوثیق .

و فی الحقیقة المقترض یستأجر الثالث علی الإعطاء - بناءً علی تعلّق الإجارة علی الأعمال - و إن کان هو المقرض فلا إشکال فیه أیضاً ؛ لأنّ ملکیّته للزیادة لیست مجّانیّة حتّی تصیر زیادة ربویّة ، بل هو ملک عمل فی مقابل إسقاط الدین .

و إن فسّرناه بالجعالة فکذلک ؛ فإنّ الزیادة الاستیثاقیّة لا إشکال فیها .

ص:209

ضامناً لرأس المال لصاحب الأموال بضمان التعهّد ، فیشترط فی ضمن الوکالة أو الجعالة ، و یکون قد ضمنت الأموال لأصحابها ، و تتجدّد لهم الأرباح علی هذا التقدیر . فهل هذه الحیلة جائزة أم لا ؟

یبنی السیّد الصدر رحمه الله علی جوازها بهذا التصویر (1).

و هذه الحیلة تارة یبحث فیها عن النظرة الشرعیّة حولها(المحمول الشرعی)، و أنّها تصحّحها أو لا ؟

و اخری یبحث فیها عن الجهة الموضوعیّة - و هو لیس بحثاً فقهیّاً شرعیّاً ، بل هو

ص:211

بحث عن مدی جدوائیّة هذه الحیلة کنظام آلی متحرّک یستعیذ به البنک عن الربا - فیکون بدیلاً عن البنک الربوی ؛ إذ قد أشرنا فی المقدّمة أنّ الحیلة التی یتوصّل إلیها الفقهاء یجب أن تکون مستوفیة للحاجات المالیّة فی السوق العصری فی حین أنّها تکون شرعیّة .

هذه خلاصة الفکرة ، و حیث أنّ البحث حولها طویل الذیل ، فلا بدّ من التوضیح و التبیین الصافی (1)الذی أورده رحمه الله فی المقام : « تتکوّن الموارد المالیّة للبنک عادة من رأس المال الممتلک للبنک(أی رأس المال المدفوع ، مضافاً إلیه الأرباح المتراکمة غیر الموزّعة)و من الودائع التی یحصل علیها ، و یتمثّل فیها الجزء الأکبر من موارده .

و تنصبّ أهمّ نشاطات البنک الربوی علی الاقتراض بفائدة أو بدون فائدة - فإنّ قبوله للودائع الثابتة اقتراض بفائدة ، و قبوله للودائع المتحرّکة اقتراض بدون فائدة - ثمّ الإقراض بفائدة أکبر .

و یتکوّن دخله الربوی من الفائدة التی یتقاضاها - فی حالة اقتراضه بدون فائدة - أو من الفارق بین الفائدتین فی الحالة الثانیة .

و یستمدّ البنک الربوی أهمّیته فی الحیاة الاقتصادیّة من کونه قوّة قادرة علی تجمیع رءوس الأموال العاطلة بإغراء الفائدة التی یعطیها للمودعین ، و دفعها إلی مجال الاستثمار باسم قروض لرجال الأعمال و مختلف المشاریع التی تحتاج إلی تمویل .

و علی هذا الضوء نعرف أنّ العلاقة التی یمارسها البنک مع المودعین من ناحیة ، و مع المستثمرین من ناحیة اخری ، هی علاقة وسیط بین رأس المال و العمل إذا نظرنا إلی طبیعتها الاقتصادیّة .

و أمّا إذا نظرنا إلی طبیعتها القانونیّة - أی إلی الصیاغة القانونیّة لتلک العلاقة فی

ص:212

المجتمع الرأسمالی - نری أنّ القانون صاغها عن طریق تجزئتها إلی علاقتین قانونیّتین مستقلّتین :

إحداهما : علاقة البنک بالمودعین بوصفه مدیناً و بوصفهم دائنین .

و الاُخری : علاقة البنک مع رجال الأعمال المستثمرین الذین یلجئون إلی البنک للحصول علی المبالغ التی یحتاجونها من النقود ، و فی هذه العلاقة یحتلّ البنک مرکز الدائن ، و رجال الأعمال مرکز المدین .

و معنی هذا أنّ البنک لم یعد فی الاطار القانونی مجرّد وسیط بین رأس المال و العمل ، أی بین المودعین و المستثمرین ، بل أصبح طرفاً أصیلاً فی علاقتین قانونیّتین و انعدمت بحکم ذلک ، أی علاقة قانونیّة بین رأس المال و العمل ، بین المودعین و المستثمرین - فأصحاب الودائع لیس لهم أی ارتباط دائن بمدین ، کما أنّ رجال الأعمال المستثمرین غیر مرتبطین بأحد سوی البنک بالذات الذی یدخلون معه فی علاقة مدین بدائن - و البنک بوصفه مدیناً للمودعین یدفع إلیهم الفائدة إذا لم تکون ودائعهم تحت الطلب ، و باعتباره دائماً للمستثمرین یتسلّم منهم فائدة أکبر .

و بذلک یرتبط نظام الإیداع و الإقراض بالربا المحرّم فی الإسلام .

و الفکرة الأساسیّة لتطویر البنک علی أساس إسلامی یصونه من التعاطی بالربا ، ترتکز علی رفض الصیاغة القانونیّة الآنفة الذکر بعلاقة البنک بالمودعین و المستثمرین ، و تعطی بدلاً عنها صیاغة قانونیّة اخری ، تنشأ بموجبها علاقة قانونیّة مباشرة بین المودعین و المستثمرین ، و یمارس البنک ضمنها دوره کوسیط بین الطرفین ، و بذلک تصبح الصیاغة القانونیّة لعلاقة البنک بالمودعین و المستثمرین أکثر انطباقاً علی واقع تلک العلاقة .

فکما إذا نظرنا إلی واقع هذه العلاقة بصورة مجرّدة عن أی طابع قانونی ، نجد أنّها لا تخرج عن معنی الوساطة یقوم بها البنک لإیصال رءوس الأموال التی تتطلّب مستثمراً إلی المستثمرین الذین یطلبون رأس مال یستثمرونه ، کذلک حین ننظر إلی

ص:213

علاقة البنک بالطرفین فی إطار الصیاغة القانونیّة المقترحة التی تنشأ فیها الصلة بین المودعین و المستثمرین مباشرة ، فإنّها لا تبتعد ضمن هذه الصیاغة عن وضعها الطبیعی کوساطة یمارسها البنک بین رأس المال و العمل (1).

و یمکن تنظیم علاقات البنک بهذه الصیاغة تحت عنوان المضاربة ، فهی فی الفقه الإسلامی : عقد خاصّ بین مالک رأس المال و المستثمر علی إنشاء تجارة یکون رأسمالها من الأوّل ، و العمل علی الآخر . و یحدّدان حصّة کلّ منهما من الربح بنسبة مئویّة ، فإنّ ربح المشروع تقاسما الربح وفقاً للنسبة المتّفق علیها ، و إن ظلّ رأس المال کما هو لم یزد و لم ینقص ، لم یکن لصاحب المال إلّا رأس ماله ، و لیس للعامل شیء ، و إن خسر المشروع وضاع جزء من رأس المال أو کلّه تحمّل صاحب المال الخسارة ،

ص:214

و لا یجوز تحمیل العامل المستثمر و جعله ضامناً لرأس المال ، إلّا بأن تتحوّل العملیّة إلی إقراض من صاحب رأس المال للعامل ، و حینئذٍ لا یستحقّ صاحب رأس المال شیئاً من الربح .

هذه هی الصورة العامّة للمضاربة فی الفقه الإسلامی ،

المجموع الکلّی لتلک الودائع .

و من الاُمور اللازمة رعایتها فی البنک الإسلامی هی المحافظة علی الدوافع التی تدفع أصحاب الودائع فعلاً إلی إیداع أموالهم ؛ لأنّنا إذا لم نحتفظ بهذه الدوافع فسوف ینصرف أصحاب الودائع عن الایداع لدی البنک اللاربوی و یتّجهون إلی البنوک الربویّة .

و الدوافع تتشکّل من عناصر ثلاثة :

1 - کون الودیعة مضمونة ، فإنّ البنوک الربویّة تضمن الودیعة لصاحبها بوصفها قرضاً .

2 - الدخل الذی یدفعه البنک الربوی لصاحب الودیعة الثابتة باسم الفائدة .

3 - قدرة المودع علی استرجاع الودیعة أو السحب علیها فی نهایة الأجل الذی یحدّد .

أمّا ضمان الودیعة فیمکننا أن نحتفظ به لصاحب الودیعة بضمان ماله ، لا عن طریقة اقتراض البنک للودیعة ، کما یقع فی البنوک الربویّة ، و لا عن طریق فرض الضمان علی المستثمر ؛ لأنّه یقع دور العامل فی عقد المضاربة ، و لا یجوز شرعاً فرض الضمان علیه . . .

بل یقوم البنک بنفسه بضمان الودیعة و التعهّد بقیمتها الکاملة للمودع فی حالة خسارة المشروع ، و لیس فی ذلک مانع شرعی ؛ لأنّ ما لا یجوز هو أن یضمن العامل رأس المال ، و هنا نفترض أنّ البنک هو الذی یضمن لأصحاب الودائع نقودهم ، و هو لم یدخل العملیّة بوصفه عاملاً فی عقد المضاربة لکی یحرم فرض الضمان علیه ، بل بوصفه وسیطاً بین العامل و رأس المال ، فهو إذن جهة ثالثة یمکنها أن تتبرّع لصاحب المال بضمان ماله و یقرّر البنک هذا الضمان علی نفسه بطریقة تلزمه شرعاً بذلک (1)،

ص:216

فیتوفّر بذلک للمودعین العنصر الأوّل من عناصر الدافع الذی یدفعهم إلی الایداع .

و أمّا العنصر الثانی ، و هو الدخل الثابت الذی یتقاضاه المودعون من البنک الربوی باسم الفائدة ، فنعوّض عنه فی اطروحة البنک اللاربوی بوضع نسبة مئویّة معیّنة من الربح للمودعین بوصفهم أصحاب المال فی عقد المضاربة ، فإنّ لصاحب المال فی عقود المضاربة نسبة مئویّة من الربح ، یتّفق علیها فی العقد بینه و بین العامل .

و یرتبط دخل المودعین - علی هذا الأساس - بنتائج المشروع الذی یمارسه عامل المضاربة ، فإنّ ربح المشروع کانت لهم نسبتهم المقرّرة من الربح و إن لم یربح لم یکن لهم شیء ، خلافاً للفائدة التی تدفعها البنوک الربویّة إلی المودعین ، بقطع النظر عن نتائج المشروع التی استغلّت الأموال المودعة فیه ، غیر أنّ احتمال عدم الربح بشکل مطلق یعتبر فی أکثر الظروف احتمالاً ضعیفاً ، و قد یصبح مجرّد احتمال نظری ؛ لأنّ ودیعة کلّ فرد لن ترتبط بمفردها بمضاربة مستقلّة لکی یتوقّف ربح صاحبها علی نتائج تلک المضاربة المحدودة بل إنّها سوف تمتزج بغیرها من الأموال النقدیّة فی بحر الودائع الثابتة ، و یدخل المودع کمضارب فی جمیع المضاربات التی یعقدها البنک علی مجامیع مختلفة من ذلک البحر ، و تکون حصّته من المضاربة فی کلّ عقد بنسبة ودیعته إلی مجموع الودائع الثابتة .

و علی هذا فیتوقّف احتمال عدم الربح علی أن لا تربح جمیع المضاربات التی أنشأها البنک و المشاریع التی ارتبط بها علی أساس المضاربة ؛ إذ فی حالة ربح بعضها یوزّع ذلک الربح علی الجمیع بالنسب بعد تغطیة ما قد یتّفق من خسائر .

و أمّا قدرة المودع علی سحب الودیعة ، فمن الواضح أنّ المودع للودیعة فی البنک الربوی قادر علی سحبها فی آجال معیّنة ، و یجب أن تعطی فرصة من هذا القبیل بشکل

ص:217

من الأشکال فی البنک اللاربوی بالرغم من أنّ هذا البنک یواجه صعوبة کبیرة بهذا الصدد علی أساس أنّ ودائعه تتحوّل إلی مشاریع تجاریّة و صناعیّة لا إلی مجرّد قروض قصیرة الأجل .

و لکن یمکن أن یحدّد نهایة کلّ ستّة أشهر من بدایة استثمار الودیعة کأجل یمکن للمودع عند حلوله سحب ودیعته و فسخ عقد المضاربة ، و یشترط علیه القبول بدفع قیمة ودیعته نقداً ، لا بشکلها المادی المستثمر فعلاً فی المشروع التجاری مثلاً .

2 - الشرط فی ضمن العقد .

و الشرط إمّا أن نتصوّره بنحو شرط النتیجة ، بأن یشترط البنک علی المودع فی عقدٍ ما أن یکون مالکاً لحصّة معیّنة من الربح علی تقدیر ظهوره ، و لا مانع من التعلیق فی الشرط ، کما أنّ کون المودع غیر مالک بالفعل للربح غیر مانع عن نفوذ تملیکه المنشأ شرطاً ؛ لأنّ تملیکه معلّق علی ظهور الربح و دخوله فی ملکه و المعتبر فی نفوذ التملیک من شخص أن یکون مالکاً لما یملکه بلحاظ ظرف التملیک المجعول ، و لا دلیل علی اشتراط کونه مالکاً لما یملکه بلحاظ ظرف الجعل و إنشاء الملکیّة .

و أمّا أن نتصوّر الشرط بنحو شرط الفعل ، أی شرط التملیک لا شرط أن یکون مالکاً و لا إشکال فیه .

ثمّ إنّ عامل المضاربة قد یتلاعب علی البنک فیدّعی تلف المال أو عدم الربح کذباً ، لکی یلقی التبعة علی البنک و یتهرّب من دفع حقوق الوساطة و حقوق المودع .

و یمکن للبنک أن یحدّد - ضدّ هذا التلاعب - منذ البدء قرائن موضوعیّة معیّنة و یحصر وسائل إثبات الربح و الخسارة بها ، و علی رأس تلک القرائن السجلات المضبوطة التی یلزم البنک عملیّة المستثمر المضارب باتّخاذها و التقیّد بها ، فکلّ مضاربة لم تثبت عن طریق تلک القرائن المعیّنة أنّها خسرت أو أنّها لم تربح ، فالأصل فیها أن تکون قد احتفظت برأس مالها مع زیادة حدّ أدنی من الربح بمقدار تمثّل النسبة المئویّة للمودع منه کمیّة مقاربة للفائدة الربویّة .

و لکن هذا الأصل علی خلاف قاعدة قبول قول الأمین فی ما جعله المالک تحت یده من مال و أذن له بالاتّجار به .

و علی هذا الأساس لا بدّ أن نخرّج هذا الأصل إمّا بنحو شرط الفعل (1)فی ضمن

ص:219

عقد یشترط فیه البنک علی العامل أن یدفع من المال ما یعادل المقدار الذی یدّعی خسارته فی حالة عدم إقامة القرائن المحدّدة من قبل البنک علی الخسارة . و إمّا بنحو الجعالة ؛ و ذلک بأن یجعل العامل للبنک جعلاً علی تحصیل رأس ماله له للمضاربة علیه ، و الجُعل عبارة عن مقدار یساوی قیمة رأس المال مع الحدّ الأدنی من ربحه المفروض ، و مع زیادة تمثّل الأجر الثابت ناقصاً قیمة ما سوف یعترف العامل بوجوده من رأس المال و ربحه الأدنی ، أو یقیم القرائن المحدّدة علی خسارته .

و أمّا قبل البحث الفقهی فی هذا الموضوع ، فنطرح إشکالاً فنّیاً علی تلک الحیلة ، الذی یُهدم الفکرة من أساسها ، و هو أنّ التعامل فی الأسواق التجاریّة لیس التعامل علی صعید الأوراق النقدیّة و السیولة و العملات ، بل الموجود فیها التعامل علی اعتبار الصک ، أعنی التعامل علی الذمم ، لا سیّما فی أصحاب التجارة المتوسّطین أو الکبار .

فقد ورد فی علم النقد الحدیث أنّ النقد للبیوع الیسیرة ، و أمّا فی الکبیرة فالوسیط - و هو الصک - وثیقة علی الذمّة ، فالسوق المالیّة قائمة بالذمم لا بالسیولة .

فالبنک یتملّک فی ذمّته (1)المالیّة الاعتباریّة من أموال المودع لا السیولة النقدیّة منها ، ثمّ یقوم هو بهذا الاعتبار بالتعامل مع أصحاب العمل التجاری و الزراعی و الصناعی ، فی معاملاتهم مع الآخرین یحیلون تسدید دیونهم علی ذمّة البنک بتوسّط الصکوک ، و هذا المعنی یرجع إلی القرض ؛ لأنّ البنک یتملّک فی الذمّة و یُملّک ذمّته للآخرین و لیس فی الوکالة تملیک ، بل المال یبقی علی ملک صاحبه الأوّل ، فما یجری فی السوق المالیّة و بورص المعاملات هو القرض بسبب التملیک و التملّک فی الذمم .

و بعبارة اخری : أنّ أصحاب الأموال لیست أموالهم نقدیّة ، بل ذمّیّة ، و اعتبار رأس مال البنک یتکوّن من ذمم اخری ، و بذلک یتحقّق للبنک ذمّة معتبرة یتعامل البنک علیها مع أصحاب الأعمال ، فذمّته مملوکة له لا مملوکة لأصحاب الأموال ، و هو قد تعامل علی أمواله الاعتباریّة(الذمّة)و هم لم یسلّموه الأوراق ، فما یتملّک هو أیضاً ذمّة اعتباریّة لصاحب المال ، و تلک الذمّة الاعتباریّة هی مال معیّن علی ذمّة بنک آخر ، و هلم جرّاً تترامی الاعتبارات ، و هو ما یقال عنه فی العلم الحدیث بترامی الاعتبارات المالیّة الذی قد یؤدّی إلی التضخّم فی الاعتبارات زائداً علی الغطاء الحقیقی للذمم ، مثلاً : یقال : دخل فی حساب هذا التاجر کذا مبلغاً ، و یراد به أنّه جعل البنک یتملّک

ص:221

مالیّة اعتباریّة معیّنة لا نقدیّة ، و من ثمّ یتملّک هو فی ذمّة البنک مبلغاً معیّناً ، و هذا هو حقیقة القرض ، فحیث أنّ غالب التعامل التجاری لیس بالنقد و إنّما بالذمم فملکیّة أصحاب الأموال فی البنک هی فی ذمّة البنک فهو قرض ، و کذلک التعامل التجاری الجاری بین البنک و أصحاب الأعمال لیس بالنقد و إنّما بالذمم توجد القرض لا المضاربة .

فما هو جار فی السوق المالیّة کثیراً بکثرة غالبة جدّاً هو بالذمم ، و الذمم توجد القرض بین الطرفین ، فینتفی مورد المضاربة ؛ لأنّ کلّه اعتبار فی الذمم ، و هو مورد القرض و لیس مورد الوکالة ، فهذه الحیلة هی فی الواقع لا تتخلّص من الربا ، بل هی عین الارتطام فیه ، و بالنتیجة هی أیضاً باطلة .

و الشاهد علی ذلک امور :

1 - من مسلّمات علم المال و الاقتصاد الحدیث أنّ رقم قدر المال الاعتباری الذی یتعامل به فی الذمم أضعاف رقم قدر المال الذی یطبع کنقد ورقی ، فَهُم یقارنون بین الحرکة المالیّة فی البنک - التی فی الذمّة - و الحرکة المالیّة فی السیولة النقدیّة ، فیرون أنّ عمدة تعامل البنک تکون فی الأموال التی تدخل اعتباراً و تخرج اعتباراً .

2 - إنّه قد بحثوا فی علم النقد عن تنظیم عالم الذمّة و فوائدها و آثارها السلبیّة ، و یذکرون أنّه إذا تضخّم(تورّم)و تصاعد العمل بالذمم بشکل لا یؤمن بالعائد الوطنی فتکون الدیون علی الدولة ، و هذا مضرّ . و لذا یجعلون للذمّة غطاء کما یجعلون للنقد الورقی غطاء ، و إلّا فیسبّب الضعف الخطیر فی الاقتصاد ، کما ذکروا أنّ الواجب علی الدولة أن تُوفّر الاعتبار القوی للبنوک کی لا یلجأ المواطنون إلی التعامل بالورق النقدی ، فإنّ قوام الذمّة بالاطمئنان و الاعتبار ، فإذا سلبت الذمّة للبنوک سیلتجئ النّاس إلی الورق النقدی .

3 - إنّ السیولة فی البنوک - سواء الحکومیّة منها أم الأهلیّة - لو زادت علی مقدار معیّن فترجع إلی البنک المرکزی ، أو نقصت فتُجبَر من البنک المرکزی ، فنسبة البنک

ص:222

المرکزی مع سائر البنوک نسبة العین مع القنوات ، یرجع إلیه الفائض و یکمل به الناقص . و هذا الأخذ و الإعطاء نوع استقراض بین البنوک ، و یتحقّق غالباً فی الذمّة و الاعتبار .

4 - أصل فکرة وجود البنک فی القرون الأخیرة هو لتبدیل السیولة بالذمّة ، و انعقاد التجارات الضخمة و الطائلة علی صعید الاعتبارات لسهولتها .

فتحصّل من جمیع ذلک أنّ هذه الفکرة و إن بنیتْ علی أساس الوکالة ، و لکن ترجع فی الحقیقة - بناءً علی واقع الحرکة المصرفیّة - إلی القرض فترتطم فی الربا .

المفروض لا بدّ أن یکون الجعل قابلاً للتملیک من الجاعل فی ذلک الظرف ، و المفروض فی المقام أنّ المودع یجعل للبنک حصّة من الربح إذا أنجز المضاربة و واصل الإشراف علیها إلی نهایتها ، و فی هذا الظرف تکون تلک الحصّة من الربح مالاً خارجیّاً مثلاً مملوکاً للجاعل ، و قابلاً للتملیک من ناحیته ، و یکفی هذا فی صحّة الجعالة .

و قد جاء نظیر ذلک فی الأخبار ، ففی صحیحة محمّد بن مسلم ، عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال « فی رجل قال لرجل : بع ثوبی هذا بعشرة دراهم ، فما فضل هو لک ، فقال : لیس به بأس » (1).

و صحیحة زرارة ، قال : قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام : ما تقول فی رجل یعطی المتاع فیقول : ما ازددت علَیَّ کذا و کذا فهو لک ؟ فقال علیه السلام : لا بأس » (2) .

و مثلهما غیرهما من الروایات (3) التی فرض فیها الجعل جزءاً من الثمن علی تقدیر

ص:224

زیادته ، و هو شیء غیر مملوک بالفعل للجاعل ، و إنّما یکون مملوکاً له فی ظرف إنجاز العمل کالخصّة التی یجعلها المودع للبنک فی المقام ، و لا یشترط أن یکون الجُعل مملوکاً للجاعل حین الجعالة ، بل یکفی أن یکون مملوکاً للجاعل بعد العمل المجعول له ، فأصحاب الأموال لا یشترطون فی جُعلهم تملّکهم بالفعل حین إنشاء الجعالة ، بل یجوز فی إنشاء الجعالة أن یکون الجعل مملوکاً للجاعلین بعد عمل البنک الذی هو عامل الجعالة .

الثالث : یشترط فی الجعل أن یکون موجوداً و لو بعد العمل ، بأن یکون وجوده مضموناً ، فإذا کانت المضاربة غیر مربحة فأین یذهب الجُعل ؟ فلا بدّ من الاطمئنان بحصول الربح و هو مفقود فی تلک المضاربات فلا تسوغ الجعالة .

و اجیب عنه :

أوّلاً : بأنّ احتمال عدم الربح بشکل مطلق یعتبر فی أکثر الظروف احتمالاً ضعیفاً ، و قد یصبح مجرّد احتمال نظری ؛ لأنّ ودیعة کلّ فرد لن ترتبط بمفردها بمضاربة مستقلّة لکی یتوقّف ربح صاحبها علی نتائج تلک المضاربة المحدودة ، بل إنّها سوف تمتزج بغیرها من الأموال النقدیّة فی بحر الودائع الثابتة ، و یدخل المودع کمضارب فی جمیع المضاربات التی یعقدها البنک علی مجامیع مختلفة من ذلک البحر ، و تکون حصّته من المضاربة فی کلّ عقد بنسبة ودیعته إلی مجموع الودائع الثابتة .

و علی هذا فیتوقّف احتمال عدم الربح علی أن لا تربح جمیع المضاربات التی أنشأها البنک و المشاریع التی ارتبط بها علی أساس المضاربة ؛ إذ فی حالة ربح بعضها یوزّع ذلک الربح علی الجمیع بالنسب بعد تغطیة ما قد یتّفق من خسائر .

و ثانیاً : بالنقض بمضمون الروایات المذکورة أیضاً ، فإنّ الدلّال قبل البیع لا یعلم أنّه یبیع بالقیمة المذکورة أو بأکثر ؟ فإذا باعه بالقیمة فلیس له الجعل ، و إذا باعه بأکثر فله الجعل ، فما یقال فی الروایات یقال هاهنا .

و لکن یمکن لنا أن نجیب عن النقض بوجود الفارق بین مورد الروایات و بین مورد

ص:225

المضاربات ، فإنّ الدلّال یرید ببیعه أن یحصّل الفائدة ، فلا یبیع المتاع إلّا بما زاد علی السعر ، فمن هذه الجهة یطمئنّ بالربح ، و لکن فی المضاربات یشکل هذا .

نعم ، لو ضیّقنا عمل البنک بأن یقیّد صاحب المال عمل البنک بالوکالة فی مضاربة رابحة ، هذا لم یرد فی کلام صاحب الاُطروحة .

و فیه تأمّل من جهة أنّه فیه تقیید لعامل الجعالة بتقیید آخر ، و إن کان یمکن تصویره بنحو لا یقیّد عمل عامل الجعالة بعمل آخر ، لکن سوف یصبح للبنک حصّة الربح فقط فی موارد الضمانات التی فیها الربح لا فی مطلق المضاربات .

و أمّا الضمان الذی یقال فی تلک الاُطروحة - و هو ضمان التعهّد - فیثار فیه تساؤل و هو : أنّ هذا الضمان یکون فی الموارد التی یکون الشیء فی عهدة الطرف المعیّن و یخاف مالک تلک العین أنّ الطرف یفرّط أو لا یسلّمها ، فحینئذٍ یطالب بالتعهّد من شخص آخر ، و أمّا فی الموارد التی تتلف فیها العین من دون تفریط ، بل من جهة الخسارة الاتّفاقیّة ، فهل ذلک الضمان التعهّدی أیضاً یتّسع لتلک الموارد ؟ إذ ضمان التعهّد دلیل إمّا الروایات الخاصّة ، و إمّا السیرة العقلائیّة الممضاة .

فإذا کان دلیله الروایات الخاصّة فی باب الضمان فمؤدّاها هو فی الموارد التی تکون العین مورداً للتعهّد العقدی السابق علی ضمان التعهّد ، و تکون العین فی عهدة الطرف ، ثمّ یأتی آخر و یؤکّد عهدة ذاک الطرف بعهدته ، فموجبٌ ما سابق للضمان موجود فی البین ، و أمّا هاهنا فلیس دَین و موجب للضمان فی البین ، فکیف یطالب بالتعهّد من أجنبی لیتحفّظ علی مالیّة العین غیر الموجودة .

و هذا بخلاف ما لو کان مدرکه السیرة العقلائیّة ، فقد تقرّر بأنّها علی الأعمّ من ذلک .

و لذلک یکون رأس المال فی مخاطرة قد یتلف و قد یتضاعف ، ففی الحقیقة یشارک صاحب المال العاملَ فی تعبه ؛ إذ للمالک جهد مخزون ، و للعامل الجهد المتحرّک فیتشارکان و إن کان کلّ الربح للمالک - بقاعدة أنّ النماء تابع للأصل - لکنّ الشارع أجاز بأنّ مقداراً کسریّاً مئویّاً من الأرباح یکون کأُجرة للعامل .

و أمّا فی القرض فلم یخاطر المالک بماله ؛ لأنّ ماله محفوظ فی ذمّة المقترض ، فالمقترض یتّجر بمال فی الخارج متعیّن هو ملکه ، فتکون الأرباح کلّها للمقترض و لصاحب المال رأس ماله فقط ، ففی القرض تبدّل مال صاحب المال من النقدی إلی الذمّی ، فیکون ماله محفوظاً فی الذمّة .

و هذا هو مضمون صحیحة محمّد بن قیس ، عن أبی جعفر علیه السلام - فی حدیث - : « أنّ علیّاً علیه السلام قال : من ضمن تاجراً فلیس له إلّا رأس ماله ، و لیس له من الربح شیء » (1).

و عندئذٍ نأتی إلی التساؤل ، و هو أنّه قد ذکر فی الاُطروحة أنّ البنک یقوم بضمان الودیعة و التعهّد بقیمتها الکاملة للمودع فی حالة خسارة المشروع ، و قد تقدّم أنّه إذا ضمن رأس المال فیصبح قرضاً ، فیعود المحذور .

و الجواب : أنّ ذلک فی ما إذا ضمن العامل رأس المال ، و هنا نفترض أنّ البنک - و هو طرف ثالث - هو الذی یضمن لأصحاب الودائع نقودهم ، و هو لم یدخل العملیّة بوصفه عاملاً فی عقد المضاربة لکی یُمنع فرض الضمان علیه ، بل بوصفه وسیطاً بین العامل و رأس المال ، فهو إذن جهة ثالثة یمکنها أن تتبرّع لصاحب المال بضمان ماله و یقرّر البنک هذا الضمان علی نفسه بطریقة تلزمه شرعاً بذلک ، إمّا بإنشاء الضمان بعقد خاصّ أو باشتراطه بنحو شرط النتیجة فی عقد آخر أو بنحو شرط الفعل فی ضمن عقد بأن یشترط المودع علی البنک فی ضمن عقد أن یدفع إلیه مقداراً من المال

ص:227

مساویاً للخسارة التی تقع فی ودیعته عند المضاربة بها . هذا من جانب .

و من جانب آخر ، قد یتلاعب عامل المضاربة علی البنک فیدّعی تلف المال أو عدم الربح کذباً ، لکی یلقی التبعة علی البنک و یتهرّب من دفع رأس المال أو الربح ، فللبنک الاحتیاط فی ذلک باشتراط الضمان علی عامل المضاربة ، و حیث أنّ الضمان علی عامل المضاربة بعقد المضاربة غیر جائز ، فلا بدّ للوصول إلیه من التمسّک بالجعالة أو شرط الفعل .

و لأنّ عامل المضاربة أمین ، و فی موارد التنازع لیس علی الأمین إلّا الیمین ، فالقول قوله مع یمینه ، إلّا أن تکون هناک قرائن علی خلاف ذلک .

و یمکن للبنک - لدفع احتمال تلاعب العامل - أن یشترط فی بدء الأمر مع عامل المضاربة بأن یوقّع معه جُعلاً فی جعالة فینشئ عامل المضاربة جُعلاً علی إقدام البنک للمعاملة معه . و الجُعل هو رأس المال من حیث المقدار لا مطلقاً ، بل عند ادّعاء التلف من جانب عامل المضاربة ، فالجُعل هو تدارک رأس المال ، إن سلّم نصف رأس المال ، فالجعل بمقدار نصف رأس المال ، و إن سلّم ثلثه فالجعل أیضاً ثلثیه و مقدار الربح أیضاً .

أو بنحو شرط الفعل بأن یشترط البنک علی نفس العامل أنّ العین إذا تلفت یجب علیه دفع قیمتها و شرط الفعل - من حیث ذات الشرط - لیس مؤدّاه حکماً وضعیّاً ، و إنّما هو وجوب تکلیفی فقط ، و لذا لو عصی فلیس بمدین ، و أمّا فی الضمان الاصطلاحی فیصبح مدیناً منذ زمن الضمان ، و فی ضمان العهدة لا یصبح مدیناً بإنشاء الضمان ، بل عند التلف ، و فی شرط الفعل لا یصبح مدیناً ، لا عند انشاء الضمان و لا عند التلف ، و إنّما هو وجوب تکلیفی کاشتراط أی فعل آخر فی ضمن العقد ؛ إذ هذه الأفعال لا تکون دیناً ، فما نحن فیه کذلک . و أیّ شرط فی ضمن أی فرد لا یفید أمراً وضعیّاً بذاته ، و إنّما یفید حکماً تکلیفیّاً فیمکن للبنک أن یشترط علی عامل المضاربة بنحو شرط الفعل ، الضمان عند التلف .

ص:228

هذا بناءً علی أنّ الاشتراط لا یفید إلّا حکماً تکلیفیّاً ، فمع کون ذات الشرط فعلاً مجرّداً لا معنیً وضعیّاً یکون المحصّل من الاشتراط و الشرط التکلیف فقط ، و أمّا بناءً علی ما تقدّم من أنّ الاشتراط یفید حقّاً وضعیّاً - و إن کان ذات الشرط فعلاً مجرّداً لا معنیً وضعیّاً - فحیث أنّ له مالیّةً ما فبمقتضی الحقّ الوضعی یتملّک المشروط له تلک المالیّة و یکون المشروط علیه مدیناً .

و علی ذلک فیکون العامل قد ضمن مال المضاربة ، و یکون صاحب المال مسبّباً لذلک بوسیطه - و هو البنک - فیمکن التمسّک حینئذٍ بعموم صحیح محمّد بن قیس و یعود المحذور . و لا یخفی أنّ ذلک بعینه یتأتّی علی اشتراط ضمان التعهّد أیضاً .

فالمحذور قائم علی کلا الضمانین .

نصّ خاصّ فی کلّ منها ، فما الفارق ؟

بینما جوّز السیّد الخوئی رحمه الله فی المستند فی مقابل المشهور (1).

و أمّا سائر محشّی العروة : فجماعة منهم ذهبوا إلی عدم صحّة المضاربة إذا کان القدر المعیّن لأحد الطرفین و الباقی کلّه للطرف الآخر ، بخلاف ما إذا کان القدر المعیّن لأحد الطرفین مع الوثوق بکون الربح زائداً علی ذلک و الباقی بینهما ، فیجوز .

و جماعة منهم - کالسیّد الگلپایگانی رحمه الله - قال : لا یجوز مطلقاً ، بل لا بدّ من إشاعة الکلّ .

و لا یحضرنی کلام أحد من المحشّین صحّح أن یکون مقدار معیّن لأحدهما و الباقی کلّه للآخر .

و أمّا بالنسبة إلی القدماء : فالشیخ و ابن إدریس و ابن البرّاج و جماعة ذکروا فی باب المزارعة أنّه یجوز أن یستثنی صاحب البذر مقدار البذر و الباقی بینهما ، و هذا الاستثناء لم یسوّغه المشهور ، فضلاً عن الصورة المزبورة التی ذکرها السیّد الیزدی و سوّغها فی المزارعة .

و قیل : أنّ هذا الاستثناء لا ینافی الإجماع ، و المشهور القائل بأنّ فی العقود الثلاثة یجب أن یکون کلّ الربح فیه مشاعاً بنسبة کسریّة ، فإنّ ما أفتی به الشیخ الطوسی رحمه الله فی باب المزارعة لیس خلاف ما اشترطوه فی الأبواب الثلاثة ، حیث أنّ هذا الاستثناء - أی استثناء البذر - لا یعدّ من الربح ، و إنّما هو من المؤن ، فکأنّما هو خارج تخصّصاً ؛ إذ فی الأبواب الثلاثة لا بدّ أن یستصفی الربح و یحسب بعد إخراج الدیون و المئون ؟ فاستثناء البذر من استثناء المؤن .

و أشکل علی ذلک بأنّه إذا استثنی البذر فحینئذٍ انعدمت مشارکة صاحب البذر فی المزارعة .

ص:231

و أمّا السیّد الخوئی رحمه الله فذهب فی حاشیة العروة إلی عدم جواز کلا الفرضین ، و جوّز صورة القدر المعیّن لأحدهما و الباقی بینهما ، و استدلّ علی ذلک بأنّ « الربح بینهما » صادق إذا کان القدر المعیّن لأحدهما و الباقی بینهما ، و لازم استدلاله السابق صدق ذلک العنوان « الربح بینهما » علی صورة تقدیر الأرباح بینهما بنسب معیّنة غیر کسریّة .

فإنّ دعواه رحمه الله أنّ غایة ما تدلّ علیه الروایات هو لزوم الاشتراک فی الربح لا لزوم الإشاعة فیه . ففی صورة اشتراط القدر المعیّن لأحدهما و الباقی للآخر لا إشاعة فی الربح ، بل اشتراک فیه ، و فی صورة إشاعة الباقی فالربح مشاع .

و أیّد ذلک بجوازه فی المزارعة و المساقاة (1).

و استشکل رحمه الله علی صاحب العروة رحمه الله بأنّه کیف جوّز فی باب المساقاة بأن یستثنی مقداراً معیّناً لأحدهما و الباقی بینهما أو الباقی للآخر ، و لم یجوّز ذلک فی باب المضاربة ؟ مع أنّهما من باب واحد .

فقد ذکر صاحب العروة رحمه الله فی باب المساقاة أنّه لو اشترط أن تکون الأشجار خمسة شرقیّة منها ، ثمرها لک و الباقی بیننا ، أو الباقی لی ، هذا نوع تقدیر و تعیین و قد جوّزه .

لکن الغریب أنّ السیّد الخوئی الذی یصحّح ذلک فی باب المضاربة ، لا یصحّحه فی باب المزارعة و المساقاة حسب ما هو الموجود فی المستند و الحاشیة ، فکیف یصحّح هنا و لا یصحّح هناک ؟

2 - إنّ روایات باب المضاربة دالّة علی أنّ الربح یجب أن یکون مشاعاً بینهما ، و هو مقتضی المعنی الوضعی اللغوی و الوضع الشرعی لعقد المضاربة .

3 - المعروف بین الفقهاء أنّ عقد المضاربة لیس عقداً علی مقتضی القاعدة ، فحینئذٍ یقتصر فی تصحیح عقد المضاربة علی مقدار ما دلّ علیه الشرع .

و بعبارة اخری : أنّ عقد المضاربة خلاف العمومات و القواعد العامّة ، فإذا أتانا مخصّص منفصل یصحّح عقد المضاربة ، و کان هذا المخصّص مجملاً ، فیقتصر علی القدر المتیقّن ، أمّا القدر المشکوک فلا مستمسک له ، و المفروض أنّه قد وقع فی المضاربة شکّ من أنّ الربح تمامه مشاع بینهما أو یجب أن یکون الربح فی الجملة مشاعاً أو یکون مشترکاً ؟ و المفروض إجمال المعنی الوضعی و عدم إمکان التمسّک بالروایات ، فیوجب الإجمال فی ماهیّة المضاربة ، و حیث أنّها علی خلاف مقتضی القواعد - کما سیأتی بیانه - ففی المخصّص المنفصل یقتصر علی القدر المتیقّن ، و هو أن یکون کلّ الربح مشاعاً .

أمّا الأوّل - أعنی أنّه شرط غیر مضمون و غیر موثوق التحقّق - فأُجیب عنه :أوّلاً : بأن یُشترط ذلک الشرط فی المورد الذی یوثّق بأنّ الربح سیظهر ، فالدلیل أخصّ من المدّعی .

أقول : إنّ المراد من الغرر و الجهالة هو أنّه لیس فی البین مؤمّن قانونی یحافظ علی سلامة العوض ، لا المؤمن بحسب طبیعة السوق و التجارة .

إذ فی بحث الغرر یجب أن یُحصّل - دائماً - علی مؤمّن قانونی ، مؤمّن فی مقتضی التعارض و شروطه لا یتخلّف ، أمّا أن یجعل مصیر العوض بلحاظ طبیعة السوق و إن کان یطمئنّ بطبیعة السوق ، فهذا لیس بدافع للغرر .

و قد نبّهوا علی هذا المطلب فی باب البیع و قالوا : إنّه لا بدّ فیه من ضابطة العوضین ، یعنی لیس قابلاً للزیادة و النقصان فی الواقع ، و إن کان یطمئنّ خارجاً بعدم التغییر .

فالوثوق و الاطمئنان بعدم التخلّف بحسب طبیعة السوق لیس هو الاطمئنان بحسب

ص:233

التعاقد ، الذی ینفی الغرر فی المعاملات هو الوثوق الناتج من مقتضی العقد أو من شرائطه ، لا الوثوق بطبیعة السوق ، بل الوثوق المزبور عین الغرر المعاملی و إن کان الاحتمال نادراً .

فمرادهم من أنّه « لا یؤمّن » أنّ ما یشترط من شرط قانونی فی ضمن المعاملة ، لا بدّ أن یؤمّن سلامة العوض ، و هذا لیس بموجود ، و الإشکال لیس فی أصل الاطمئنان ، بل من جهة الاطمئنان و المؤمّن الحاصل من الشرط القانونی بتحقّق الربح بحیث یکون وجود المعاملة مرهوناً به و إن کانت سلامة العوض مرهونة بجوّ الأسواق لا بجوّ نفس المعاملة ؛ إذ لو لا ذلک لأمکن أن تبقی المعاملة و لم یکن من دون أن یکون لأحدهما عوض ، مع أنّ اللازم فی حقیقة المضاربة أن یکون الربح للاثنین ، و الحال أنّ فی الفرض المبحوث یمکن أن تکون المضاربة باقیة ، و یظهر الربح لأحدهما خاصّة و ذلک بسبب عدم مؤمّن قانونی فی المضاربة یؤمّن توزیع الربح بینهما .

و ثانیاً : بأنّ الشرط فی المضاربة هو تعلیقی ، کما هو الحال فی النسبة المشاعة ، و هذا الشرط تعلیقی أیضاً یعنی معلّقاً علی ظهور الربح ، فإذن یکون مشاعاً .

و أمّا الثانی - و هو أنّ الروایات تدلّ علی أنّ الربح کلّه مشاع - فالجواب عنه : أن هذه الروایات فی صدد بیان مقتضی عقد المضاربة أن یکون مشاعاً ، بحسب مقتضی طبیعتها ، و اللازم من ذلک کون الإشاعة فی الجملة لا بالجملة ، کما إذا کان هناک شرط مانع عن مقتضی الطبیعة ، نظیر مقتضیات کثیر من العقود کاقتضاء الهبة للجواز و تلزم بالشرط و اقتضاء الودیعة لعدم الضمان ، و لکن یصحّ الضمان بالشرط ، فمفادها أنّه لا بدّ من الإشاعة فی الربح ، لا فی کلّ الربح .

فعنوان(الربح مشاع بینهما)أو(الربح بینهما)صادق حین ما یجعل مقداراً معیّناً لأحدهما و الباقی لآخر أو الباقی أیضاً بینهما . فیصدق أنّ الربح بینهما ، حیث أنّ مجموع الربح لم یکن لأحدهما و إنّما هو لکلیهما . غایة الأمر بنحو التقدیر و التعیین .

و تنقیح الحال باستعراض الروایات :

ص:234

1 - صحیحة محمّد بن مسلم : عن أحدهما علیهما السلام ، قال : « سألته عن الرجل یعطی المال مضاربة و ینهی أن یخرج به فخرج ؟ قال : یضمن المال و الربح بینهما » (1).

2 - صحیحة الحلبی : عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال : « فی الرجل یعطی المال فیقول له : ائت أرض کذا و کذا و لا تجاوزها ، و اشتر منها ، قال : فإن جاوزها و هلک المال فهو ضامن ، و إن اشتری متاعاً فوضع فیه فهو علیه ، و إن ربح فهو بینهما » (2) .

3 - صحیحة الحلبی : عن أبی عبد اللّه علیه السلام : « فی الرجل یعطی الرجل مالاً مضاربة فیخالف ما شرط علیه ، قال : هو ضامن و الربح بینهما » (3) .

4 - صحیحة أبی الصباح الکنانی : قال : « سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن المضاربة یعطی الرجل المال یخرج به إلی الأرض و ینهی أن یخرج به إلی غیرها ، فعصی فخرج به إلی أرض اخری فعطب المال ؟ فقال : هو ضامن ، فإن سلم فربح فالربح بینهما » (4) .

5 - صحیحة جمیل : عن أبی عبد اللّه علیه السلام « فی رجل دفع إلی رجل مالاً یشتری به ضرباً من المتاع مضاربة فذهب فاشتری به غیر الذی أمره . قال : هو ضامن ، و الربح بینهما علی ما شرط » (5) .

ص:235

6 - موثّقة أبی بصیر : عن أبی عبد اللّه علیه السلام : « فی الرجل یعطی الرجل مالاً مضاربة و ینهاه أن یخرج إلی أرض اخری فعصاه . فقال : هو له ضامن ، و الربح بینهما إذا خالف شرطه و عصاه » (1).

7 - صحیحة زید الشحّام : عن أبی عبد اللّه علیه السلام : « فی المضاربة إذا أعطی الرجل المال و نهی أن یخرج بالمال إلی أرض اخری فعصاه فخرج به . قال : هو ضامن ، و الربح بینهما » (2) .

8 - صحیحة محمّد بن قیس : عن أبی جعفر علیه السلام ، قال : « قال أمیر المؤمنین علیه السلام :

من اتّجر مالاً و اشترط نصف الربح فلیس علیه ضمان » (3) .

و قال : « قضی علیّ علیه السلام فی تاجر اتّجر بمال و اشترط نصف الربح فلیس علی المضاربة ضمان » (4) .

و قال : « إنّ علیّاً علیه السلام قال : من ضمّن تاجراً فلیس له إلّا رأس ماله ، و لیس له من الربح شیء » (5) .

و سیأتی بیان مفاد هذه الروایة بعد استعراض روایات المزارعة .

فهذه الروایات تدلّ علی أنّه لا بدّ من اشتراک و إشاعة فی الربح بطبع عقد المضاربة و روایات المزارعة أصرح فی الاشتراک . و المزارعة صنو المضاربة و کذلک المساقاة ،

ص:236

بل هی ماهیّة واحدة تختلف باختلاف موردها ، و لذا وحّد بینهما فی کثیر من الأحکام .

و یعضده التعلیل الوارد فی المساقاة من أنّها حاجة أهل الحجاز .

و یعضد ذلک ما اعتمدناه علیه فی تعمیم المضاربة لغیر التجارة ، من کون حقیقة المضاربة هی الشرکة بین العمل و المال ، و هی و إن کانت علی خلاف مقتضی القاعدة (1)و لکن حیث سوّغت ، فیستفاد منه أنّ الشارع یسوّغ الشرکة بین العمل و المال ، و لذلک فالمضاربة لا تخصّ بالتجارة ، و مقتضی کون جنس المضاربة هی الشرکة هو الشرکة فی النماء ، و هذا الاقتضاء کاللازم الذاتی لا ینفکّ عن ماهیّة الشرکة .

نعم ، یمکن بعد الاشتراک فی النماء أن یملّک أحدهما الآخر ، لا أن یختصّ النماء المعیّن بأحدهما ابتداءً من تولّده من الشرکة لا سیّما و أنّ هنا لیست نسبة الربح إلی الأصل نسبة النماء إلی الأصل ، بل هو بمقتضی قانون المعاوضة ، فإنّ الربح الحادث فی عوض تجارة المضاربة هو فی مقابل المعوّض المشترک و ذاتیّ المعاوضة کما حرّرناه فی البیع وفاقاً للشیخ رحمه الله دخول العوض من حیث خرج المعوض و إلّا لانسلخت المعاوضة عن ماهیّتها .

3 - صحیحة الحلبی : عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، قال : « لا تقبل الأرض بحنطة مسمّاة و لکن بالنصف و الثلث و الربع و الخمس لا بأس به .

قال : لا بأس بالمزارعة بالثلث و الربع و الخمس » (1).

4 - صحیحة عبد اللّه بن سنان : أنّه قال : « فی الرجل یزارع فیزرع أرض غیره ، فیقول : ثلث للبقر و ثلث للبذر و ثلث للأرض ، قال : لا یسمّی شیئاً من الحبّ و البقر و لکن یقول : ازرع فیها کذا و کذا إن شئت نصفاً و إن شئت ثلثاً » (2) .

5 - صحیحة الحلبی : عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، قال : « لا بأس بالمزارعة بالثلث و الربع و الخمس » (3) .

6 - صحیحة الحلبی : عن أبی عبد اللّه علیه السلام - فی حدیث - « أنّه سئل عن مزارعة أهل الخراج بالربح و النصف و الثلث . قال : نعم لا بأس به ، قد قبّل رسول اللّه صلی الله علیه و آله خیبر أعطاها الیهود حین فتحت علیه بالخبر ، و الخبر هو النصف » (4) .

الأوّل : هو مطلق الشرکة ، حتّی الشرکة بنحو الفَرز(فَرَّزَ مَیَّزَ)یعنی نصیب أحدهما مفروز عن نصیب الآخر فی القدر ، مثلاً : لو کانت البضاعة الموجودة ربحها « مائة ألف » ، فلو کان « أربعون ألفاً » بنحو القدر المعیّن لأحدهما ، و« ستّون » للآخر بنحو التقدیر ، لا بنحو النسبة الکسریّة المشاعة(أی: أربعین بالمائة أو ستّین بالمائة) فیصدق فی ذلک المورد أنّ الربح بینهما باعتبار أنّ « بینهما » یعنی کلّ منهما یملک الربح . و هما اللذان یتملّکان الربح . فهو بینهما مشترک و لو بنحو التمییز . فمعنی « بینهما » أی: موزّع بینهما ، فمجموع الربح یملکه کلاهما ، فلذا یجاب عند السؤال عمّن تملّک هذا الربح : العامل و المالک ، فإنّ الربح سارٍ بینهما ، فهاهنا منشأ الاستظهار فی کلمة « بینهما » ، لا فی کلمة « الرب » ، فالشرکة اللغویّة هاهنا بمعنی « التقسیم » و« التوزیع » .

الثانی : ما اختاره عدّة من المحشّین علی العروة و هو أنّ « بینهما » بمعنی الشرکة الاشاعیّة لا بنحو الفَرز ، إلّا أنّ منشأ الاستظهار کلمة « الربح » ، فهو بمعنی جنس الربح ، و لیس المراد کلّه بتمامه . و المعنی أنّ الربح یجب أن یکون بنحو الإشاعة و لو بعض الربح ، فلو اشترط لأحدهما مقدار معیّن و یکون الباقی بینهما فحینئذٍ یصدق أنّ الربح بینهما .

و استدلّ السیّد الخوئی رحمه الله بهذا الوجه ، و لکن هذا الاستظهار لا یصحّح کلّ فروض المسألة ؛ لأنّ بعضها هو أنّ مقداراً معیّناً لأحدهما و الباقی کلّه للآخر ، و بعض الفروض أنّ مقداراً معیّناً لأحدهما و الباقی بینهما . فهذا الوجه یصحّح الثانی ؛ لأنّه یصدق بلحاظ الباقی أنّ الربح بینهما ، یعنی مشترک إشاعی بینهما فی الجملة ، و لیس من اللازم أن یکون کلّ الربح مشترکاً إشاعیّاً بینهما ، فالربح « بینهما » یعنی جنس الربح بینهما و لو بعضاً ، فهذا تصرّف فی کلمة « الربح » .

الثالث : و هو الاحتمال الذی ذهب إلیه المشهور ، کما فی الجواهر أنّ الربح بینهما بمعنی مجموع الربح بنحو الاستغراق بینهما ، بنحو الشرکة الإشاعیّة ، فعلی هذا

ص:239

الاحتمال یبطل استثناء القدر المعیّن ، سواء کان الباقی بینهما أو کلّ الباقی للآخر ، فاستثناء التقدیر فی الربح لا یسوّغ .

هذا من حیث الموضوع .

و أمّا من حیث المحمول : فالروایات هل هی بصدد بیان المضاربة بالتنبیه علی معناها اللغوی و العرفی ، أو تفید معنیً شرعیّاً خاصّاً ؟

فهنا ثلاثة احتمالات :

1 - کونها فی مقام بیان حقیقتها العرفیّة .

2 - کونها فی مقام بیان حقیقتها الشرعیّة .

3 - کونها فی مقام بیان حکم المضاربة لا ماهیّتها .

فعلی الاحتمال الأوّل لا یمکن استثناء القدر المعیّن ؛ لأنّ الفرض أنّ حقیقتها العرفیّة هی السنبة الکسریّة فی الربح ، فلا یمکن هذا الاستثناء ، و کذلک علی الاحتمال الثانی من کونها فی بیان الحقیقة الشرعیّة .

و أمّا علی الاحتمال الثالث من کونها فی مقام بیان حکم المضاربة ، فهذا الحکم - کما ذکروا فی الخیارات فی بحث الشرط المخالف للکتاب و السنّة - تارة طبعی اقتضائی شأنی و تارة فعلی .

و یقصدون من الأوّل الحکم الذی یمکن أن یشترط خلافه و یرتفع ذلک الحکم ، مثل جواز الهدیّة فهو حکم للهدیّة ، و لکن إذا اشترط لزومها تکون لازمة ، فعلی ذلک جواز استرداد الهدیة حکم اقتضائی ، یعنی أنّ طبع العقد یقتضیه و لکن لا یقتضیه بنحو الحتم ، و إنّما طبعه هکذا لو لا الموانع و الطوارئ ، بخلاف الحکم الفعلی المطلق الذی لا یمکن أن یتخلّف ، کاللزوم فی النکاح الذی لا یمکن أن ینفکّ عنه ، إلّا ما استثناه الشارع بدلیل ، فلا یستطیع المتعاقدان فی النکاح أن یشترطا الخیار فی الفسخ ؛ لأنّ اللزوم حکم فعلی مطلق .

ص:240

و لذا قال السیّد الیزدی رحمه الله : الإشاعة فی کلّ الربح هو حکم إطلاق المضاربة لا مطلق المضاربة .

و إطلاق المضاربة بمعنی أنّه لو کان حکماً شرعیّاً فإنّما هو حکم شرعی عند ما یطلق عقد المضاربة ، یعنی لا تشترط شرطاً بخلاف مقتضاها ، بل تجعلها غیر مشروطة ، أمّا إذا اشترط شرطاً خلاف إطلاقها ، فهذا الشرط یرفع الحکم الطبعی الاقتضائی . فإذن علی الاحتمال الثالث اشتراط القدر المعیّن ممکن ؛ إذ هو شرط خلاف إطلاق المضاربة ، و أمّا علی الاحتمال الأوّل و الثانی فلا یمکن استثناء قدر معیّن لأنّه ذاتی المضاربة .

و لا بدّ من التلفیق و ملاحظة النسبة بین الاحتمالات الثلاثة فی الموضوع و الاحتمالات الثلاثة فی المحمول ، فالاحتمال الأوّل فی الموضوع یتلائم مع الاحتمالات الثلاثة فی المحمول ، فیصحّح کلّ فروض تقسیم اشتراط الربح .

و الاحتمال الثانی فی الموضوع أیضاً یتلائم مع الاحتمالات الثلاثة فی المحمول ، لکنّه مع الاحتمال الأوّل و الثانی فی المحمول یصحّح فقط صورة أنّ الربح کلّه بینهما أو الربح بعضه بینهما بشرکة إشاعیّة و یستثنی المقدار المعیّن .

و أمّا إذا کان قدر معیّن لأحدهما و الباقی کلّه للآخر ، فلا یصحّحه الاحتمال الثانی .

و أمّا فی الاحتمال الثانی من الموضوع مع الثالث من المحمول فیمکن اشتراط خلاف طبع المضاربة ، و الربح بینهما شرکة إشاعیّة و لو بعضه ، و علیه تکون الإشاعة لیست حقیقة عرفیّة و لا شرعیّة للمضاربة ، و إنّما هو حکم طبعی لها قابل للرفع بالطوارئ .

أمّا الاحتمال الثالث فی الموضوع - یعنی کون الربح کلّه بینهما شرکة إشاعیّة - فهو مع الاحتمال الأوّل و الثانی فی المحمول یبطل الصورة الثانیة فی الفروض المتقدّمة ، و یبطل الصورة الثالثة - أعنی استثناء القدر المعیّن مطلقاً فی الربح ، و إن کان الباقی بینهما أو الباقی للآخر - لأنّ مقتضاه أنّ کلّ الربح بینهما مشاع ، و فی الصورة المزبورة

ص:241

لیس بمشاع کلّه ، و الإشاعة علیه حقیقة لغویّة أو شرعیّة ، فهی غیر قابلة للانفکاک عن الماهیّة .

نعم ، علی الاحتمال الثالث فی المحمول تکون الإشاعة حکماً طبعیّاً فی المضاربة ، فیمکن أن یشترط خلافه .

بعض الأعلام رکّز علی البحث فی الموضوع ، و بعض آخر رکّز علی البحث فی المحمول لکی یتمّ استدلال المشهور بالروایات علی أنّ الربح کلّه بینهما ، و لا یتمّ الاستدلال بها إلّا أن تبیّن أنّ الإشاعة حقیقة عرفیّة أو شرعیّة ، لا أنّها حکم المضاربة ؛ لأنّ الحکم قابل للارتفاع و لا یتمّ إلّا أن یکون(ال)فی(الربح)عهدیّة أو استغراقیّة لا جنسیّة .

و البعض استظهر أنّ( )الجنسیّة .

و بعض آخر تصرّف فی کلمة « بینهما » و جعل معناه الفرز و التقسیم ، و لذا أفتی بصحّة هذه الصور المتعدّدة .

و بعض ثالث أشکل من جهة المحمول من جهة أنّه حکم المضاربة ، لا أنّه حقیقتها الشرعیّة أو اللغویّة ، و الحکم قابل لاشتراط خلافه ؛ لأنّ غالب أحکام العقود طبعیّة ، یعنی بطبعها لو لا الطوارئ حکمها کذا . أمّا إذا اشترط شیء آخر فلا مانع من ذلک ، و إلّا لما کان شرط عندنا فی المعاملات غیر مخالف للکتاب ؛ لأنّ الشرط دائماً یواجه حکماً طبعیّاً ؛ لأنّه یأتی بشیء جدید .

و أمّا الاحتمال الأوّل فی الموضوع و إن ذکره بعض الأعلام فضعفه واضح ؛ لأنّ الروایات تنصّ علی الکسر کالنصف و الثلث ، فکیف یمکن حملها علی الفَرز و التمییز ؟ فهو بعید عن محتمل الروایات و تصریحها .

و أمّا الاحتمال الثانی فی الموضوع فهو أیضاً ضعیف ، فإنّ کون(ال)جنسیّة إنّما یکون فی الحدود و التعاریف المنطقیّة أو فی بقیّة الفنون ، و أمّا فی القضایا التی فی العلوم بلحاظ الوجود الخارجی لا بلحاظ شرح الماهیّة و لا بلحاظ الحدّ و التعریف

ص:242

أو شرح الألفاظ ، فتحمل(ال)دائماً علی العهدیّة أو الاستغراقیّة ؛ لأنّ الفرض فی تلک القضایا ترتّب المحمول بلحاظ الوجود الخارجی ، فإنّ فی(ال)الجنسیّة التفاتاً مرکّباً للجنس و تمیّزه من بین بقیّة الأجناس ، فهو فی الواقع تصوّر ذهنی غیر آلی موضوعی للجنس فی الذهن ، و هذا إنّما یکون فی الموارد التی یکون المتکلّم فی صدد شرح الماهیّة و شرح الجنس ، و أمّا فی تلک الموارد التی هو فی صدد ترتیب الأثر و المحمول علی الوجود الخارجی فلا یمکن لحاظ معنی الجنسیّة فی(ال)؛ لأنّ لحاظ اسم الجنس لحاظاً آلیاً بإفراده لا یتلائم مع(ال)الجنسیّة ، و من هنا قال البلاغیّون إنّما تکون(ال)الجنسیّة فی الحدود ، فیبطل الاحتمال الثانی بهذه النکتة ، فیجب أن یکون الربح کلّه مشترکاً بینهما ، و هو الاحتمال الثالث . هذا کلّه فی الموضوع .

أمّا بالنسبة إلی المحمول فالشهید الثانی و المحقّق الأردبیلی و صاحب الحدائق ادّعوا بأنّ هذه الروایات هی لبیان الحقیقة اللغویّة للمضاربة لا أنّه حکم المضاربة .

و یستشهد له بأنّ سؤال الرواة هو عن ماهیّة المضاربة ، و بتطابق جوابه علیه السلام مع السؤال یکون الجواب سرداً لأجزاء الماهیّة ، و قد ذکر فیها أنّ الربح بینهما ، و ظاهر السرد أنّه من أجزاء الماهیّة ، و ظاهر الجواب أنّه من باب الحقیقة اللغویّة و العرفیّة للمضاربة .

و فی أخبار المزارعة التعبیر ب « لا تقبل الأرض » (1)و إن کان لسانه لسان الحکم بقرینة « لا » ، إلّا أنّ(الباء)فی « بالنصف » للمعاوضة ، و هو تحدید العوض ، و لیس من الأحکام المترتّبة علی المزارعة ، بل لبیان قیود الماهیّة ، مضافاً إلی أنّ بعض أخبار الباب فی مقام شرح فعل الرسول الأکرم صلی الله علیه و آله ، و هو بیان الأجزاء الماهیّة .

و أخبار المضاربة و إن کانت ذات وجهین إلّا أنّها تحمل علی مفاد أخبار المزارعة ؛

ص:243

لأنّ ماهیّتهما واحدة و إن اختلف موردهما ، فکلمة « الربح » دالّة علی الاحتمال الثالث فی الموضوع ، و من جهة المحمول دالّ علی الماهیّة الإشاعیّة لغةً فیتمّ مدّعی المشهور .

و أمّا الجواب عن الدلیل الثالث الذی أقامه المشهور لمدّعاهم - و هو الاقتصار علی القدر المتیقّن(أعنی کون الربح مشاعاً)؛ لأنّ المضاربة علی خلاف مقتضی القاعدة - فبمنع الإجمال فی عقد المضاربة ، بل مفهومه واضح ، فإنّ المضاربة هو الاشتراک فی الربح أو الإشاعة فی الجملة فی الربح ، فکما یکون المفهوم و المعنی فی المزارعة و المساقاة واضحاً ، فکذلک فی المضاربة .

و خمسة و عشرون دیناراً فقط ، و الحال أنّه لا یأخذ إلّا مائة و خمسین دیناراً ، و لازمه أن یکون ربح العامل أیضاً مناصفة بینه و بین المالک ، و هو علی خلاف القاعدة ، حیث أنّ المالک لم یعمل فیه شیئاً ، بل ذلک المال حصّة العامل بتمامه فی العمل فیه من العامل ، فلا وجه لأن یکون للمالک نصف ربحه فی ما إذا بُنی علی أنّ النماء منذ أوّل ظهوره لا یدخل فی ملک مالک الأصل ، فتکون المضاربة مخالفة للقاعدة من جهتین : جهة مالک المال ، وجهة العامل .

و أمّا إذا بُنی علی أنّ النماء لا یملّک إلی غیر مالک الأصل - منذ أوّل آن الظهور ، و إنّما بعد الظهور ، أی: أنّ النماء أوّل ما یظهر یدخل فی ملک المالک ، و من ثَمّ یملّک للأجنبی لکی لا یکون خلاف مقتضی القاعدة - فهو خلاف آخر سنذکره فی الأمر التالی .

ثالثاً : إنّ فی عقد المضاربة تملیکاً لشیء معدوم علی نحو التعلیق ، أی: تملیک تعلیقی لمعدوم لم یظهر ، بنحو شرط النتیجة لا بنحو شرط الفعل .

فتارة یقول صاحب المال : اذهب و اتّجر بمالی ، فإذا ظهر الربح سأُملّکک کذا ، فهذا من شرط الفعل و هو بخلاف عقد المضاربة ، فإنّه یتمّ التملیک بنحو شرط النتیجة بنفس عقد المضاربة ، فمن الآن الأوّل الملکیّة انشئت معلّقة للمملوک معدوم ، و هو خلاف القاعدة . فالتملیک بعد الوجود و بعد الدخول فی ملک صاحب الأصل تملیک لشیء معدوم بنحو شرط النتیجة .

رابعاً : یظهر من کلمات الشهید الأوّل و المحقّق الکرکی أنّ مخالفة القاعدة فی عقد المضاربة و أخویها من جهة الغرر الکائن فیها ؛ لأنّ عامل المضاربة قد یعمل و یذهب عمله سُدی ؛ إذ قد لا یکون ربح فی البین فهو نوع إقدام علی الجهالة ، و کذلک بالنسبة إلی صاحب المال أو الأرض عند عدم الربح ، ففیه جهالة و غرر ، فیقتصر فی رفع الید عن دلیل بطلان الغرر علی القدر المتیقّن ، و هو ما کان الربح مشاعاً ، و یبقی الباقی مشمولاً لأدلّة الغرر الحاکمة ببطلان تلک الصور .

ص:245

فائدة : إنّ لازم مخالفة عقد المضاربة للقاعدة هو :

أوّلاً : عدم إمکان التمسّک بالعمومات و الإطلاقات الواردة فیها ، و إن کانت نسبتها مع عمومات القواعد نسبة الدلیل الخاصّ إلی العامّ - و إن کان إطلاق الخاصّ مقدّماً علی إطلاق العامّ - و وجه ذلک : أنّ عمومات القواعد الأوّلیّة اصول مقرّرة فی الأبواب العدیدة ، فعمومها کالآبی عن التخصیص ، لا یرفع الید عنه إلّا مقدار القدر المتیقّن الأقوی دلالةً منه ، لا بمجرّد درجة ظهور الخاصّ ، فضلاً عن إطلاق الخاصّ . فتلتزم بالقدر المتیقّن بخلاف ما لو کانت مطابقة لمقتضی القواعد ، فیمکن التمسّک بالعمومات .

ثانیاً : إنّ المضاربة نوع مشارکة بین العمل و رأس المال ، و الشرکة فیهما غیر صحیحة ، إلّا فی ضمن تلک العقود الثلاثة ، فمع کون تلک الثلاثة علی خلاف القاعدة أیضاً ، یقتصر فی تصحیح شرکة الأعمال مع الأموال علی تلک العقود بخلاف ما لو کانت العقود الثلاثة مطابقة للقاعدة ، فإنّه یمکن التعدّی و القول بأنّه لا خصوصیّة فی المضاربة و أخویها ، فتصحّح مطلق شرکة العمل و المال .

و یستظهر التعمیم ممّا ورد فی أخبار المساقاة ، بأنّ أهل الحجاز یصعب علیهم مباشرة البساتین بأنفسهم ؛ إذ یسقون من الآبار ، فیحتاجون إلی المساقاة ، و هذا التعلیل یؤیّد تعمیم صحّة شرکة الأعمال و الأموال لموارد الحاجة ، و لهذا البحث محلّ آخر .

و ذهب صاحب المهذّب السیّد السبزواری رحمه الله إلی کون العقود الثلاثة علی مقتضی القاعدة ، و لذلک خالف المشهور فی کثیر من أبحاث المضاربة ، و قرّر ذلک بأنّ :

أوّلاً : إنّها معاملة عقلائیّة لم یخترعها الشارع فیتوسّع فیها قدر الإطلاق العرفی ، إلّا أن یردع الشارع عنها ، فما ورد من الأدلّة الشرعیّة إمضاء لا تأسیس ، بخلاف ما لو کانت هی معاملة مخترعة من قِبل الشارع فیجب أن یقتصر علی القدر المتیقّن ، أو قدر ما دلّ علیه الشارع . و یشهد لعقلائیّتها أنّها بحاجة معاشیّة فی النظام الاقتصادی ؛

ص:246

إذ قد یکون صاحب المال لا یحسن الاتّجار ، و قد لا یکون مال عند من یحسن الاتّجار ، فلأجل ذلک تتولّد الحاجة إلی معاملة عقلائیّة فی البین ، فالمضاربة معاملة إمضائیّة و لیست بتعبّدیّة ، فیمکن أن نتمسّک بالإطلاق فیها .

ثانیاً : إنّ مقتضی « النّاس مسلّطون علی أموالهم » أنّ لصاحب المال أن یملّک النماء لغیره ، أو یجعل النماء غیر تابع للأصل ؛ إذ هو مِلکه و تحت سلطنته ، فیستطیع أن یجعل النماء ملکاً لآخر ، کما فی منافع الدار تجعل ملکاً لغیر مالک الدار بالإجارة - مثلاً - مع أنّ منافع الدار معدومة تنوجد طوال عشر سنین - مثلاً - فی عقد الإجارة ، و قد مُلّکت تلک المنافع المعدومة فی ذلک الظرف .

ثالثاً : إنّ تملیک المعدوم لیس ممنوعاً مطلقاً ؛ إذ فی ما ترتّبت علیه ثمرات فلا بأس به .

علی العامل فی ما تلف عن رأس المال اذا لم یتعدّ ، و کذلک أجمعوا بالجملة علی أنّه لا یقترن به شرط یزید فی مجهلة الربح أو فی الغرر الذی فیه » (1)، انتهی کلامه .

و قال عبد الرحمن الجزیری فی الفقه علی المذاهب الأربعة أنّ : « المضاربة فی اللغة عبارة عن أن یدفع شخص مالاً آخر یتّجر فیه علی أن یکون الربح بینهما علی ما شرط أو الخسارة علی صاحب المال ، و عند الفقهاء عبارة عن عقد بین اثنین یتضمّن أن یدفع أحدهما للآخر مالاً یملکه لیتّجر فیه بجزء شائع معلوم من الربح ، کالنصف أو الثلث أو نحوهما بشرائط مخصوصة » (2) .

« الحنفیّة قالوا : عقد المضاربة بالنظر لغرض المتعاقدین یکون شرکة فی الربح ؛ لأنّه دفع من جانب المالک ، و بذل عمل من جانب المضارب بأن یتّجر فی المال لیشترک مع صاحبه فی ربحه . فالغرض من ذلک العقد هو الاشتراک فی الربح ، و من أجل ذلک عرّفوه : بأنّه عقد علی الشرکة فی الربح بمال من أحد الجانبین و عمل من الآخر » (3) .

« المالکیّة قالوا : المضاربة فی الشرع عقد توکیل صادر من ربّ المال لغیره علی أن یتّجر بخصوص النقدین(الذهب و الفضّة)المضروبین ضرباً یتعادل به ، و لا بدّ أن یدفع ربّ المال للعامل القدر الذی یرید أن یتّجر فیه عاجلاً » (4) .

« الحنابلة قالوا : المضاربة عبارة عن أن یدفع صاحب المال قدراً معیّناً من ماله إلی من یتّجر فیه بجزء مشاع معلوم من ربحه ، و لا بدّ فی ذلک المال من أن یکون نقداً مضروباً و یقوم مقام دفع المال ، و أن یکون قد أودع عند شخص مالاً ثمّ قال له : اعمل

ص:248

فی ذلک المال المودع مضاربة ، فتصبح المضاربة عندهم بالودیعة » (1).

« الشافعیّة قالوا : المضاربة عقد یقتضی أن یدفع شخص لآخر مالاً یتّجر فیه علی أن یکون لکلّ منهما نصیب فی الربح بشروط مخصوصة » (2) .

« دلیل المضاربة الإجماع ، فقد أجمع المسلمون علی جواز ذلک النوع من المعاملة ، و لم یخالف فیه أحد ، و قد کان معروفاً فی الجاهلیّة فأقرّه الإسلام ؛ لما فیه من المصلحة ، فالمضاربة عقد قد یکون فیه مصلحة ضروریّة للنّاس ، و عند ذلک یکون داخلاً فی القاعدة العامّة ، و هی الحثّ علی عمل ما فیه المصلحة ، و یکون له حکم الفائدة المترتّبة علیه ، فکلّما عظمت فائدة المضاربة کان طلبها مؤکّداً فی نظر الشارع » (3) .

فیتبیّن ممّا ذکره فی المهذّب و البدایة و کتاب الجزیری أنّها قاعدة عقلائیّة أمضاها الشارع ، فبعض منهم یرونها شرکة ، و بعض آخر إجارة أو ودیعة ، لکنّ هذا الإمضاء یجب أن لا یتنافی مع القاعدة المحکّمة و هی النهی عن الغرر و التعامل علی الشیء المجهول .

ثمّ إنّه لا بدّ من تنقیح الحال فی أنّ المضاربة و إن کانت عقلائیّة ، فهل تجب أن تکون علی وفق القواعد و العمومات أم لا ؟ إذ مع کون المعاملة عقلائیّة أمضاها الشارع ، فلا تجب أن تکون علی وفق العمومات ؛ لأنّ إمضاء الشارع لتلک العقود مع کونها خلاف القاعدة المحکّمة - التی لدی الشارع ، و هی : بیع ما لم یُخلَق ، أی: تملیک ما لا یملک و تملیک المعدوم - دالّ علی أنّ الإمضاء بملاک آخر ، فیؤخذ بإطلاقه .

فتلک القواعد العامّة تکون محکّمة فی جمیع المعاملات ، و أرجع الشارع المتشابه

ص:249

و المستجدّ منها إلیها بخلاف المضاربة و أخویها ، و لکن قد یقال : إنّها حیث کانت علی خلاف مقتضی القواعد الشرعیّة فإنّ بنی علی أنّها إجارة مجهولة أو جعالة أو شرکة کذلک ، فالشرکة تقتضی الاشتراک فی کلّ الربح بنحو الشیوع بالنسبة المقرّرة ، و فی الإجارة تکون النسبة مجهولة بهذا المقدار الجائز لا الأزید من ذلک و کذلک الجعالة .

فماهیّة تلک العقود الثلاثة ترجع إمّا إلی الإجارة ، أو الجعالة ، أو الشرکة ، فلیست بماهیّة جدیدة تأسیسیّة ، و مع کونها تنافی قاعدة الغرر و عدم جواز تملیک ما لا یملک ، فلا إطلاق فیها فی ماهیّتها العقلائیّة و لا إمضاؤها تعبّد صرف بملاک معاملی مستقلّ ، بل برزخ بینهما .

ففی ما نحن فیه یجب أن تکون الإشاعة فی الربح ، بعد کون الأکثر ذهبوا إلی أنّها شرکة و مقتضاها الإشاعة فی کلّ الربح لا فی بعضه دون بعض ، و أمّا إذا کانت جعالة أو إجارة ففیهما أیضاً یجری لزوم کون العوض معلوماً فیهما ، و لا یکون غرریاً و لا عن الجهالة .

غایة الأمر هو رفع الید عن الغرر فی فرد ، و هو النسبة الشائعة بأدلّة إمضائها ، و أمّا الزائد علی هذا فیدخل فی دلیل النهی عن الغرر ، فلو کنّا نحن و مقتضی القاعدة ، فاللازم عدم تسویغ بقیّة الصور .

و ممّا یؤیّد ذلک : نفس تعریفات المضاربة ، کالضرب بسهم فی الربح ، أو تعریفها بأنّ القراض مع الموازنة(و الموازنة هی المساهمة ، أی الشرکة).

فالمضاربة إن کانت شرکة بین العمل و المال فهی تقتضی الإشاعة لا التمیّز ، و إن کانت إجارة و جعالة فلا بدّ فیهما من اشتراط جزء معلوم . غایة الأمر رفع الشارع یده عن تعیین العلم أو اشتراط العلم بعوض الإجارة و الجعالة ، بلحاظ وجود نسبة کسریّة فی المضاربة ، و لا یخفی أنّ النسبة الکسریّة أفضل الطرق للاطمئنان بالاُجرة ؛ لأنّه إن اشترط قدراً معیّناً لمالک المال فیحتمل أن لا یکون لعامل المضاربة أی عوض ، فهو نوع تغریر زائد علی أصل التغریر الأوّل فی أصل عقد المضاربة .

ص:250

و إن کان القدر المعیّن شرطاً لعامل المضاربة لا لمالک المال ، فهو علی وفاق مع الإجارة ، إلّا أنّه خلاف مقتضی قاعدة تبعیّة النماء للملک .

فهاهنا إمّا تخصّص قاعدة أنّ النماء تابع للأصل فی ما إذا کان التملیک بنحو شرط النتیجة ، أی أنّه یدخل فی ملک العامل ابتداءً من دون دخوله فی ملک مالک المال ، أو أنّ المعدوم لا یملک فی ما إذا کان بنحو شرط الفعل أو الشرط المعلّق علی تملّک مالک المال للنماء ثمّ تملیکه للعامل ، فهاهنا عمومان تخالفهما المضاربة .

فلو فرض أنّ المضاربة إجارة ، فلا بدّ أن تفرض إجارة و شیء آخر ، و لیست بإجارة فقط ؛ لأنّ مقتضاها لیس مجدّد تملیک للعامل ، بل تملیک للمالک أیضاً ، فلا بدّ أن تفترض شرکة و إجارة ، و أنّ بین مالیّة عمل العامل و مال المالک شرکة ، فعمل العامل مورد للإجارة فهو لحاظ لمالیّة اخری .

أمّا إذا لم نرد إرجاع المضاربة إلی عقود اخری ، فلا أقلّ هی شبیهة بماهیّة الشرکة ، فمقتضی عقد المضاربة فی نفسه مخالف لاشتراط القدر المعیّن .

هذا تمام الکلام فی الدلیل الثالث ، و قد ذهب إلیه جلّ العامّة کما مرّ .

و من الاُمور المؤیّدة للدلیل الثالث هو ما ذکره فی المغنی من أنّه :

« لو اشترط أنّ هذه البضاعة ربحها للعامل و تلک ربحها لمالک المال ، فلا ریب فی مخالفته لماهیّة المضاربة ؛ لأنّ معناها أنّ ربح هذه البضاعة کلّه لأحدهما ، فلا مضاربة فی البین ، فإنّ أحدهما إبضاع ، و هی الوکالة المجانیّة التی یقوم فیها الوکیل بترویج بضاعة المالک بلا اجرة ، و البضاعة الثانیة التی کلّ ربحها للعامل ، إمّا قرض - لأنّ فی القرض یکون ملک النماء المستقرض - أو هو علی خلاف القاعدة فی ما لو لم یتملّک العامل رأس المال ، و لا دلیل علی أنّ النماء یملک لغیر مالک المال ، فالصحیح لو کنّا نحن و مقتضی القواعد أنّ ما عدا النسبة المشاعة الکسریّة من الصور المتقدّمة هی علی خلاف القواعد .

ص:251

وقوع النکرة فی سیاق النفی و الاستثناء(لیس علیه من الوضعیّة شیء إلّا. . .).

أمّا بقیّة روایات الباب فتدلّ بالإطلاق علی أنّ الوضعیّة علی المالک لا علی العامل بخلاف هاتین الصحیحتین ، فإنّهما دالّتان علی ذلک بالعموم المؤکّد .

و أشکل علیها صاحب الجواهر بأنّها فی صدد بیان حکم من أحکام المضاربة و وجود أدوات العموم فی بیان الأحکام الشرعیّة لمعاملات معیّنة أو موضوعات معیّنة لا یدلّ علی أنّ ذلک الحکم فعلیّ مطلق غیر قابل للارتفاع حتّی بالشرط ، مثل اللزوم فی باب النکاح ، فإنّه غیر قابل للرفع حتّی بالشرط ؛ لأنّ ملاکه فعلیّ مطلق . و هذا حکم للمضاربة المطلقة ، و یراد منه : أنّه لو شرط فیها خلافه فحکمها لا یکون ذلک ، و إنّما ذلک حکم إطلاق المضاربة ، أی من دون شرط ، لا حکم مطلق المضاربة ، أی: مطلق أقسامها حتّی فی الصورة التی اشترط فیها الخلاف ، و یسمّی مثل هذا الحکم ب الحکم الطبعی أو الاقتضائی فی قبال الحکم الفعلی المطلق .

علی العامل لا یجتمعان ، فهی متعرّضة لموارد الاشتراط لا الحکم الأوّلی الطبعی .

و السیّد الخوئی رحمه الله شدّد فی الردّ علی الاستدلال بهذه الروایة ، و قال : إنّها لیست مرتبطة بما نحن فیه ، و أنّها واردة فی القرض لا فی المضاربة ، فموردها حقیقة قرض و إن سمّی بالمضاربة تسامحاً ، حیث أنّ الإقراض یوجب عدم استحقاق المقرض لشیء من أرباح المال ، بل یکون أخذه الزائد علی الشیء رباً محضاً ، فلیس مفادها أنّ أخذ مطلق الضمان من أی نوع من أنواعه یوجب ذلک .

و لکنّ هذا الحمل و إن کان ممکناً فی نفسه ، إلّا أنّه خلاف ظاهر الروایة ، فإنّ مقتضی إطلاق مادّة الضمان فی الروایة أنّ کلّ ما یصدق علیه أنّه تضمین للمال عرفاً لا یجتمع مع استحقاق المالک لشیء من الربح شرعاً ، فیشمل التضمین بغیر الإقراض ، أی التضمین المغایر للتضمین المأخوذ فی ماهیّة القرض ، کالتضمین بالشرط .

بل قد یدّعی شموله لموارد اشتراط التدارک بنحو شرط الفعل فضلاً عن شرط النتیجة ؛ لأنّه و إن لم یکن تضمیناً کماهیّة وضعیّة ، إلّا أنّه ممّا یشمله العنوان عرفاً فیقال عن المالک الذی اشترط علی عامل المضاربة أن یدفع من ماله ما یساوی الخسارة إذا وقعت : أنّه ضمّنه .

کما أنّ الروایة قد تحمل علی أنّها فی مقام بیان المراد الحقیقی للمتعاملَین(المالک و العامل)، و استکشاف أنّ مرادهما فی الواقع هو الإقراض فی فرض التضمین بخلاف مرادهما فی الواقع فی فرض اشتراط نصف الربح للتاجر فقط أنّها المضاربة ، و لهذا حکم علی کلّ من الفرضین الحکم المناسب لواقع مرادهما المستکشف بالنحو المزبور .

و لکن هذا الحمل و إن کان ممکناً أیضاً ، و لکن لا ینسجم مع ظاهر النصّ المتبادر إلی الذهن من کون التضمین بعنوانه منشأً شرعاً لعدم استحقاق المالک لشیء من الربح ، و کون استحقاقه من الربح بعنوانه منشأً شرعاً لعدم الضمان علی العامل ،

ص:254

و معناه التنافی بین الأمرین شرعاً .

أبا یوسف و أبا حنیفة - فقلت : إنّی لا أزال أدفع المال مضاربة إلی الرجل ، فیقول :

قد ضاع أو قد ذهب ، قال : فادفع إلیه أکثره قرضاً و الباقی مضاربة .

فسألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن ذلک ، فقال علیه السلام : یجوز » (1).

3 - موثّقة عبد الملک بن عتبة : قال : « سألت أبا الحسن موسی علیه السلام : هل یستقیم لصاحب المال إذا أراد الاستیثاق لنفسه أن یجعل بعضه شرکة لیکون أوثق له فی ماله ؟

قال علیه السلام : لا بأس به » (2) .

4 - موثّقته الاُخری : عن أبی الحسن موسی علیه السلام ، قال : « سألته عن رجل أدفع إلیه مالاً فأقول له : إذا دفعتُ المال و هو خمسون ألفاً ، علیک من هذا المال عشرة آلاف درهم قرض و الباقی معک تشتری لی بها ما رأیت ، هل یستقیم هذا ؟ هو أحبّ إلیک أم أستأجره فی مال بأجر معلوم ؟

قال : لا بأس به » (3) .

فإنّ الراوی الواحد - و هو عبد الملک بن عتبة - عرض المسألة علی الإمامین الصادق و الکاظم علیهما السلام مرّتین ، و ردّد بین أن یجعلها مضاربة ساذجة أو یجعلها بصورة هذه الحیلة ، و قد أمضیا علیهما السلام تلک الحیلة من دون تعرّض إلی حیلة اخری ، مع أنّ شرط الضمان - لو کان سائغاً - لکان أحری بالبیان ؛ لأنّه أخفّ مئونة فی الإنشاء من الإقراض و أبعد عن الإشکال ؛ لأنّ فی القرض شبهة أنّه بشرط النفع بخلاف شرط ضمان العهدة أو شرط الفعل ، فلا تقلّ دلالتها عن الإشعار علی عدم جواز شرط الضمان .

ص:256

و هذا مضمون صحیح بلا إشکال بمقتضی القواعد و العمومات ، و هو أجنبی عن المقصود فی المقام ؛ إذ لا نرید أن تنتقل ملکیّة المال الخارجی إلی غیر المالک ، و إنّما نرید تصویر ضمان غیر المالک لمالیّة المال الخارجی مع بقائه علی ملک صاحبه ، إلّا أنّ حمل الروایة علی هذا المعنی خلاف الظاهر ، فإنّ ظاهر قوله : أعطنی رأس المال ، أنّ حقّه لا یزال متعلّقاً بأعیان الشرکة ، و أنّه لا یزال یستحقّ رأس ماله منها .

و منها : ما أفاده صاحب الجواهر رحمه الله فی تصویر القرار المذکور فی الروایة علی نحو یکون استحقاق أحدهما فی المال رأس ماله تامّاً و للآخر الباقی ربح أو خسر ، و المال باقٍ علی الشرکة ، و قد ذکر أنّ مرجع ذلک إلی الکلّی المضمون فی المال ، و أنّه لا یستحقّ سواه ، سواء بقی المال و زادت قیم أعیانه أم لا .

حاصل هذا الوجه : أنّ أحد الشریکین یملک بسبب ذلک القرار تمام أعیان الشرکة ، بلحاظ خصوصیّاتها الشخصیّة ، و الشریک الآخر یملک قیمة رأس ماله فی مجموع تلک الأعیان بنحو الکلّی فی المعیّن ، و هذا المضمون و إن کانت المصالحة علیه صحیحة بمقتضی القواعد و العمومات ، إلّا أنّ الکلام فی أنّه کیف یستأثر الشریک الأوّل حینئذٍ بتمام الربح مع أنّ الشریک الآخر یملک الکلّی فی المعیّن من ذلک المال ، مع أنّ مقتضی قانون المعاوضة فی البیع أنّ مال الشرکة إذا بیع بثمن ، فظهر فیه الربح کان للشریک الأوّل فی الثمن کلّی نسبة إلیه نسبته الکلّی الذی کان یملکه بالنسبة إلی مال الشرکة ، و هذا معناه اشتراکه فی الربح .

و منها : ما هو المقصود فی المقام ، و هو أن یکون محصّل القرار المذکور فی الروایة تصدّی أحد الشریکین لضمان قیمة مال شریکه و تعهّده بخسارته ، فمال الشرکة باقٍ علی ملکیّة الشریکین معاً ، دون أن ینتقل ملک أحدهما إلی الذمّة أو إلی الکلّی ، غیر أنّ أحد الشریکین یضمن للآخر مالیّة ماله و یجعل علی نفسه تدارک الخسارة ، و فی مقابل ذلک یملّکه الآخر بنحو شرط النتیجة ما ینتقل إلیه من الربح ، فینحلّ القرار بحسب الحقیقة إلی ضمان من قِبل أحد الشریکین لمالیّة حصّة شریکه ،

ص:258

و اشتراط من قبله علی الآخر بنحو شرط النتیجة ، بأن یکون مالکاً لما زاد من ثمن مال الشرکة علی أصل المال ، لا بأن تنتقل إلیه الزیادة ابتداءً ، فإنّه خلاف قانون المعاوضة ، بل فی طول الانتقال إلی شریکه .

و هذا التصویر یحقّق معنی العبارة فی الروایة تماماً ؛ إذ یصدق حینئذٍ أنّ لهذا رأس المال و ذلک له الربح و علیه التوی خلافاً للوجهین السابقین .

و بذلک تکون هذه الروایة دالّة علی مشرعیّة ضمان مال الغیر من الخسارة - أی ضمان مالیّته - فیصحّ إنشاؤه فی عقد صلح أو بشرط فی ضمن العقد » ، انتهی . 2 - معتبرة رفاعة : قال : « سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجل شارک فی جاریة له و قال :

إن ربحنا فیها فلک نصف الربح ، و إن کان وضیعة فلیس علیک شیء .

فقال علیه السلام : لا أری بهذا بأساً إذا طابت نفس صاحب الجاریة » (1).

فإنّ الظاهر منها أنّ أحد الشریکین ضمن مالیّة شریکه ، و جعل خسارته فی عهدته مع بقاء الشرکة و ملکیّة الشریکین علی حالها ، و لهذا فرض المناصفة فی الربح کما هو مقتضی ملکیّة الشریکین ، فالربح مشترک و لکنّ الخسارة علی أحدهما ، فیدلّ علی جواز شرط الضمان .

3 - عن أبی الربیع عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، قال : « فی رجل شارک رجلاً فی جاریة فقال : إن ربحت فلک ، و إنْ وضعت فلیس علیک شیء ، قال : لا بأس بذلک إن کانت الجاریة للقائل » (2) .

4 - صحیحة عبد الملک بن عتبة : قال : « سألت أبا الحسن موسی علیه السلام عن الرجل

ص:259

ابتاع منه طعاماً أو ابتاع منه متاعاً ، علی أن لیس علَیَّ منه وضیعة ، هل یستقیم هذا ؟ و کیف یستقیم ؟ و حدّ ذلک ؟ قال علیه السلام : لا ینبغی » (1).

و « لا ینبغی » تناسب الکراهة لا الحرمة .

5 - موثّقة إسحاق بن عمّار : قال : « قلت لأبی إبراهیم علیه السلام : رجل یدلّ الرجل علی السلعة و یقول اشترها ولی نصفها فیشتریها الرجل و ینقد من ماله ، قال : له نصف الربح . قلت : فإن وضع لحقّه من الوضیعة شیء ؟

قال : نعم علیه الوضیعة کما یأخذ الربح » (2) .

و مفادها أنّ الرجل یأمر رجلاً آخر بأن یشتری سلعة علی أن یکون بینهما ملکاً ،و هذه شرکة بالشراء لا بالعقد ، غایة الأمر یسدّد الثمن من عنده ، ثمّ یصفّی الدین بأن یسدّد له دینه .

فاتّضح من کلّ ما تقدّم أنّ جعل الضمان علی عامل المضاربة جائز ، سواء کان ذلک بعقد مستقلّ أو بشرط فی ضمن عقد بنحو شرط النتیجة ، و کذلک الحال فی سائر أصناف الأمین .

و قد ذکر المحقّق المیرزا النائینی رحمه الله الأقوال فی تلک المسألة ، قال : « فی اشتراط عدم الخسران فی عقد الشرکة ، فإنّه محلّ خلاف و إشکال ، و علی جوازه وردت روایة صحیحة عن رفاعة » (3) .

و لکن منعه ابن إدریس مطلقاً (4) ؛ لمنافاته مع الشرکة ، و الروایة خبر واحد لیس حجّة عنده .

ص:260

و عن التنقیح (1)الاقتصار علی مورد النصّ تعبّداً .

و عن المحقّق فی الشرائع (2) جوازه فی مطلق الحیوان و لا یعلم له وجه .

و عن الدروس - کما نقل عنه - التعدّی إلی مطلق المبیع ، معلّلاً بأنّ تبعیّة المال من لوازم الشرکة المطلقة لا مطلق الشرکة ، فلا ینافی اشتراط خلافها ، و الروایة علی القاعدة فیتعدّی عن موردها إلی سائر الموارد أیضاً . هذا ما أفاده قدس سره فی بیع الحیوان (3) .

و فی الشرکة الابتدائیّة استظهر البطلان (4) .

و فی الصلح تسلّم الصحّة بلا إشکال (5) .

و لذا أورد علیه صاحب الجواهر (6) بالتهافت بین کلماته ، و لکن سیتّضح لک عدم التهافت بینها و أنّ کلّ واحد وقع فی محلّه .

و بالجملة ، کلمات الأکابر - علی ما نقل - مختلفة فی الأبواب الثلاثة ، فالظاهر فی باب الصلح تسالمهم علی الصحّة لمکان غیر واحد من الأخبار ، کما أنّ الظاهر أیضاً تسالمهم علی البطلان فی ما إذا کان الشرط فی ضمن عقد الشرکة معلّلاً بعدم وقوع الزیادة لأحدهما فی مقابل عوض و لا وقع اشتراطها فی ضمن عقد معاوضة لیضمّ إلی أحد العوضین ، و لا اقتضی تملّکها عقد هبة ، و الأسباب المقرّرة للملک معدودة و لیس هذا منها » (7) .

ص:261

أقول : إنّ الروایات الواردة فی الباب 14 من أبواب بیع الحیوان لیست لها صلة ببحث المضاربة ، و الوجه فی ذلک أنّ المشهور لم یعملوا بظاهرها - و هو اشتراط أحد الشریکین علی الآخر بأنّ الربح یکون بینهما و الخسران علی الآخر - .

و قالوا : إنّ هذا الاشتراط مخالف للکتاب و السنّة ؛ لأنّ مقتضی الکتاب و السنّة أنّ کلّ نماء یتبع المال ، فإذا اشترط النماء لغیر المالک فیکون فاسداً ؛ لأنّه إمّا یرجع إلی کون النماء عن أوّل ظهوره و وجوده لغیر المالک ، و هذا خلاف القواعد ، أو بعد ظهوره یملّک للآخر فیکون تعلیقاً ، و التعلیق فی التملیک باطل ، و لذا لم یعملوا بظاهرها .

و الوجه فی کون ذلک الشرط اشتراطاً للنماء لغیر المالک مع أنّ صورة الشرط کون الربح بینهما - لا لأحدهما خاصّة - هو جعل الخسران علی أحدهما خاصّة ، فإنّ ذلک یقلّل نسبة الربح لمن علیه الخسران ، و بالتالی یزید نسبة الربح للشارط زائداً علی رأس ماله . نعم ، یمکن فی بعض أقسام الشرکة تفاوت نسبة الربح فی ما إذا کان لأحدهما عمل دون الآخر ، فحینئذٍ ما یأخذ أحدهما من الزیادة یکون بإزاء العمل ، فتکون مضاربة فی ضمن الشرکة ، فیکون ذلک شرطاً صحیحاً باعتبار رجوعه إلی المضاربة ، و أمّا فی غیر ذلک فهو فاسد .

و المیرزا النائینی دعم کلام الشهید الأوّل رحمه الله بما ذکره صاحب الجواهر رحمه الله فی باب الشرکة .

و صاحب الجواهر رحمه الله فی باب بیع الحیوان أیّد کلام المشهور بعدم عملهم بظاهرها .

و قال فی باب الشرکة بانّ هذه الروایات یمکن تخریجها علی طبق القاعدة ، و لذلک تأمّل فی کلام المشهور . و فی باب الصلح أیضاً ادّعی تخریجها علی طبق القاعدة أیضاً .

و المحقّق النائینی وافق ما قاله صاحب الجواهر فی باب الشرکة (1)من أنّ المشهور

ص:262

صحّحوا اشتراط زیادة الربح لأحد الشریکین علی مقدار نسبة ماله فی المال المشترک - إذا کان له عمل - لأنّ الشرکة حینئذٍ تکون منضمّة إلی المضاربة ، و هذا بخلاف ما إذا لم یکن له عمل ، فأشکل علیهم بأنّ تملیکاً للزائد إذا صحّ مقابلةً للعمل فیصحّ التملیک مجّاناً علی مقتضی القاعدة أیضاً ؛ لرجوع إمّا إلی الهبة - التملیک بنحو شرط النتیجة - أو إلی شرط الفعل ، مع أنّ الشریکین إذا عمل کلّ منهما عملاً متساویاً ، یمکن فرض الزیادة مع ذلک لأحدهما لرجوعه إلی تبرّع الآخر بعمله ، و من ثمّ ذکر أنّ تلک الروایات علی مقتضی القاعدة ، و ذهب إلی التوسّع فی الشرکة العقدیّة خلافاً للمشهور ، و صحّتها فی الشقوق الکثیرة التی منعوا صحّتها بناءً منهم علی عدم صحّة شرط الزیادة فی الربح .

و وافق المیرزا النائینی رحمه الله علی ذلک ، و ذهب إلی أنّ الشرط إن کان بمعنی ملک النماء لغیر المالک من أوّل ظهوره فهو مخالف لقاعدة تبعیّة النماء للأصل ، و أمّا إن کان بعد ظهوره و تملّک مالک الأصل له ، فیملّکه للآخر فهو صحیح ، غایة الأمر أنّ الاشتراط لا بدّ أن یکون فی عقد لازم کی یکون لازماً ، و إلّا فإن کان اشتراطاً ابتدائیّاً أو اشتراطاً فی الشرکة الإذنیّة فهو غیر نافذ لکون الشرط فیها یؤول إلی الشرط الابتدائی ؛ لأنّها لیست عقداً ، بل هو إذن محض و إیقاع فلا یقبل الاشتراط . نعم ، یرجع الشرط فی الإذن إلی تقییده لا إلی لزوم العمل بالشرط .

ثمّ ذکر رحمه الله أنّ غایة التصویر کون الروایات علی مقتضی القاعدة هو حملها علی التملیک التعلیقی ، تملیک النماء معلّقاً علی ظهوره و وجوده و کونه مملوکاً للمالک ثمّ یملّک للآخر .

و أضاف أنّه لا یمکن العمل بإطلاق هذه الروایات فی مورد تلف کلّ المال ؛ لأنّ اشتراط عدم الخسران للآخر یکون من قبیل الضمان ، و شرط هذا الضمان مخالف للکتاب و السنّة ؛ لأنّ التلف علی ملک مالکه فکیف یکون جبرانه علی الآخر ؟ فاستثنی هذه الصورة من إطلاق هذه الروایات ، و أنّها فی مورد الخسارة ، أی الوضیعة

ص:263

المالیّة ، یعنی قلّة القیمة المادیّة ، لا فی مورد تلف کلّ المال ؛ إذ اشتراط عدم الخسارة عبارة اخری عن الضمان ، و هو غیر سائغ .

فمحصّل استظهار المیرزا رحمه الله من الروایات أنّ مفادها لیس من باب الضمان ، و إنّما من باب التعویض بعنوان الخسارة أو الملکیّة المجانیّة بعنوان الخسارة ، و لیست هی من الضمان فی شیء . نعم ، فی صورة تلف کلّ المال الشرط المزبور غیر سائغ .

و فیه : أوّلاً : إنّ هذه الروایات لیست فی مورد المضاربة ؛ لأنّه قد فرض فیها وجود الجاریة و استدعاء المالک مشارکة الغیر فیها ، و أنّ تقسیم الربح للشرکة فی المال فی کلا الطرفین لا بازاء العمل ، و هذا غیر المضاربة ؛ إذ لا بدّ فیها من نقد أو مال ثمّ تکون تجارة ، و أمّا المشارکة فی العین الموجودة و الاسترباح بهذه العین المشترکة ، فلیست ماهیّتها مضاربة .

نعم ، هی شبیهة بالمضاربة بلحاظ وجود الشرکة ، لکن لا تنطبق علی المضاربة فی کلّ حالاتها ، و ما تقدّم من أنّ الشرکة من ثمرات المضاربة لا یعنی أنّ کلّ شرکة هی مضاربة ، بل بمعنی أنّها قد تنطبق علی المضاربة .

ثانیاً : الإشکال فی التملیک التعلیقی لیس من جهة تعلیقیّة التملیک فقط ، بل من جهة أنّ تعلیقیّة التملیک تؤدّی إلی تملیک المعدوم ، و إلی اندراجه فی عموم « لا تبع ما لیس عندک » ، أو « لا تملّک ما لیس عندک » ؛ إذ تارة التملیک لکلّی فی الذمّة ، فهذا تملیک فعلی ، إلّا أن یکون غیر مقدور علیه ، فیکون باطلاً لا من باب اندراجه فی « لا تبع ما لیس عندک » ، بل من باب أنّ اعتبار الذمّة مقصور علی المقدور و لا یتناول غیر المقدور کی یمکن تملیکه للغیر ، بخلاف ما إذا ملّک شیئاً خارجیاً غیر موجود فیندرج فی عموم « لا تبع ما لیس عندک » ، فمن هذه الجهة یکون هذا الشرط علی خلاف مقتضی القاعدة .

و ما یجری فی المضاربة لیس هو التملیک التعلیقی ، و إنّما تملیک من أوّل وجود الربح ، و لذلک کانت المضاربة علی خلاف مقتضی القاعدة کما نبّه علیه عدّة من

ص:264

الأعلام ، فلیست تملیکاً بعد ظهور الربح .

فملخّص الإشکال هو أنّ التوجیه الذی ذکره صاحب الجواهر و المیرزا یعارض قاعدة تملیک ما لیس عندک ، فلا یکون هذا المعنی الذی حملوها علیه علی مقتضی القاعدة ، کی یتعدّی من باب الشرکة إلی المضاربة .

ثالثاً : إنّ ما ذکراه من التوجیه خلاف ظاهر الروایات ؛ إذ لیس ظاهرها أنّ الربح تابع للنماء ثمّ یملّک الآخر ، بل ظاهرها تملّک الآخر من أوّل وجود الربح بخلاف نسبة مقدار ماله . فتعبیر روایة رفاعة : « إن ربحنا فیها فلک نصف الربح » لا أنّه املّکک بعد ذلک ، و کذلک التعبیر « له نصف الربح » .

و أیضاً التعبیر : « إن کان فیه الوضیعة فلیس علیک شیء » ظاهره لا یتّفق مع توجیه صاحب الجواهر ، من أنّه إذا وضعت قیمتها فیملّکه من ماله مقداراً زائداً ، بل ظاهره أنّ الخسارة لا تقع علیه من رأس ، غایة الأمر لیست هی خسارة لتلف کلّ المال ، و إنّما لتلف بعض قیمة المال .

و رابعاً : إنّ المشهور لم یعمل بهذه الروایات أو عملوا بها فی خصوص باب بیع الحیوان ، مع أنّ تلک الروایات لیس مفادها ما ذهب إلیه القائلون بأنه اشتراط لعدم الخسارة علی أحدهما و بضمان الآخر له ؛ لأنّ ظاهر روایة رفاعة : « إن ربحنا فلک نصف الربح » أنّ ذلک مصالحة ، و لذلک ذکرها الفقهاء فی باب الصلح ، لا شرطاً فی الشرکة أو فی عقد آخر لازم بلحاظ الشرکة ، و لا تکون مضاربة و إنّما هی من باب الصلح ، فتکون علی مقتضی القاعدة ، فلیست من باب الشرط لیکون زیادة النماء غیر مطابق لمقدار نسبة المال و لا من باب جبران الخسارة .

أمّا بیان کونه علی مقتضی القاعدة لو کان مصالحة ، فلأنّ الشریکین إذا أرادا أن یقتسما مالهما المشترک و یفرزاه فلهما أن یتصالحا ، فیقول أحد الشریکین : أعطنی رأس مالی و لک کلّ المال المشترک إن کان فیه ربح أو کانت فیه خسارة ، و هو نوع من الصلح و معاوضة جدیدة لا ربط لها بالشرکة و لا بالمضاربة التی فی ضمن الشرکة ،

ص:265

و لیس فیه اشتراط ضمان ، بل تملیک من أحد الشریکین للآخر ربحه مقابل أن یأخذ رأس ماله .

و أمّا الشاهد علی أنّها لیس من باب الاشتراط بلحاظ الشرکة فقوله علیه السلام : « لا أری بهذا بأساً إذا طابت نفس صاحب الجاریة » ؛ إذ لو کانت بلحاظ الاشتراط فی الشرکة لا وجه لتقییده بطیب نفس صاحب الجاریة ، بل کان المناسب التعبیر ب « إذا اشترطا علی نفسهما فلا بأس ، فقوله : « إذا طابت . . . » دالّ علی نوع من التراضی و التصالح لا شرطاً فی أصل الشرکة ؛ إذ مقتضی الاشتراط النفوذ و اللزوم ، سواء رضی بعد ذلک أم لا ، طابت به نفس صاحبها فیما بعد ذلک أم لم تطب .

مضافاً إلی إمکان دعوی ظهور الروایة فی غیر الشرکة ؛ إذ التعبیر بصاحب الجاریة فی جوابه علیه السلام یومی إلی بقاءها بتمامها علی ملک صاحبها ، و لذلک استظهر فی بعض الکلمات أنّ مورد الروایات من باب إعانة أحدهما للآخر بمال علی شراء الجاریة أو تسدید دین الجاریة ، و من ثمّ عبّر فی بعضها بوفاء دینه و زیادة ربح ، فهو نمط من الاستقراض لأجل تسدید دین الجاریة ، و کذا التعبیر « فی جاریة له » دالّ علی أنّ الجاریة لأحدهما .

أمّا بالنسبة إلی روایة أبی الربیع - مع کون السند علی مشهور المتأخّرین لیس صحیحاً ، بل حسن - فقوله علیه السلام : « إن کانت الجاریة للقائل » تقیید لا حاجة له ، لو کان هذا الشرط(و هو أنّ الربح بینهما و الوضیعة علی أحدهما فقط)علی مقتضی القاعدة و بحسب الاشتراط فی الشرکة و أنّها نوع من المضاربة ؛ إذ هو مقتضی الشرکة ، و سواء کانت الجاریة للقائل الشارط أو کان الشارط شخصاً آخر .

فعلی توجیه صاحب الجواهر رحمه الله من کونها علی مقتضی القاعدة لا فرق فی المشترط ، کان صاحب الجاریة أم غیره .

هذا مع أنّ التدبّر فی الروایة یعطی أنّها من المصالحة بعد الشرکة ، حیث أنّ الراوی بعد ما فرض مشارکة الرجل للآخر فی الجاریة ، عبّر ب « فقال : إن ربحت فلک . . . »

ص:266

الظاهر فی تراخی هذه المشارطة عن الشرکة ، أی أنّها مصالحة بعد الشرکة ، أو تحمل الروایة علی استعانة صاحب الجاریة بالغیر فی تسدید دین ثمن الجاریة ، فلذا لا یکون علی الغیر من الوضیعة شیء ، و إن کان ربح فیزیده من عنده علی ما سدّد به الدین و تکون الزیادة لا من باب المشارطة ، بل تکون من باب المواعدة .

و قریب من المعنی الأوّل حمل المحقّق المجلسی رحمه الله فی ملاذ الأخبار ، قال :

« لأنّ هذا تبرّع من ماله ، و یمکن أن یکون المراد بمشارکته فی الجاریة ، مشارکته فی الدلالة علیها و تولیته له فی البیع و الشراء ، لا المشارکة فی المال ، و یؤیّده ما روی عن أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام : « فی الرجل یشارکه الرجل فی السلعة یدلّ علیها ، قال :

إن ربح فله ، و إن وضع فعلیه » (1).

و عن الدروس : « لو قال : الربح لنا و لا خسران علیک ، ففی صحیحة رفاعة - فی الشرکة فی جاریة - یصحّ ، و رواه أبو الربیع ، و منعه ابن إدریس (2) ؛ لأنّه مخالف لقضیّة الشرکة . قلنا : لا نسلّم أنّ تبعیّة المال لازم لمطلق الشرکة ، بل للشرکة المطلقة .

و الأقرب تعدّی الحکم إلی غیر الجاریة من المبیعات » (3) .

أمّا الروایة الرابعة فهی أدلّ علی المنع من أن تدلّ علی الجواز ؛ لأنّ « لا ینبغی » لیس نصّاً فی الکراهة و إن کانت دلالته علی التحریم أیضاً ضعیفة .

أمّا الروایة الخامسة : فهی علی مقتضی القاعدة(علیه الوضیعة کما یأخذ الربح) و العمل بإطلاقها معارض لما تقدّم ، أو مفسّر له ، فالعمدة من الروایات المتقدّمة هی الاُولی و الثانیة .

و الصحیح أنّ هذه الروایات لیست من باب الشرط فی الشرکة أو المضاربة ،

ص:267

و إنّما هی من باب المصالحة فی نهایة الشرکة لأجل فرز الأسهم أو من باب تعیین الاُجرة بنسبة من الربح فی قبال عمل الدلالة ، و یکون المخاطب بعدم الضمان هو الدلّال ، و لک أن تقول : هو عامل المضاربة و صاحب المال هو صاحب الجاریة ، و هو معنیً قریب من روایة رفاعة و أبی الربیع ، کما فی قوله علیه السلام : « إن کانت الجاریة للقائل » ، أو « إذا طابت نفسه » ، أی أنّه صاحب المال الذی ینفی الضمان عن عامل المضاربة ، و بذلک لا تدلّ علی خلاف ما تقدم من الروایات ، فلیس هناک ما یدلّ علی خلاف ما تقدّم من أنّ المضاربة لا ضمان فیها ذاتاً .

فظهر الخلل فی استدلال المرحوم الصدر بروایة رفاعة علی ضمان القسم الرابع ؛ لأنّه من باب الصلح و لیس من باب الاشتراط فی الشرکة ، أو أنّ القائل المشترط علی نفسه هو صاحب المال فی المضاربة أو غیر ذلک من الوجوه التی تقدّمت .

لکنّ التدبّر فی کلامه یعطی اقتصاره فی مخالفة القاعدة علی نوع مورد النصّ من اشتراط ذلک لأحد الشریکین ، لا غیرها من الموارد .

و قال فی الشرائع : « و فیه وجه آخر » و فسّر العبّارة فی الجواهر (1)بما جزم به فی المسالک من إرادة العامل غیر المقارض ، أی الذی یشترط علیه الأعمال الجزئیّة المضبوطة ، لا مَن یکون إلیه التصرّف فی جمیع ما یقتضیه العقد لعموم « المؤمنون »و « أوفوا » أو أنّ الحصّة المشروطة تکون للمالک حیث لم یعمل ، رجوع إلی أصله .

و لکن أشکل علیه فی الجواهر بمخالفته لنصوص المضاربة ، أو أنّ مثل هذا الأجنبی عامل فی الحقیقة و إن اختصّ بأعمال معیّنة .

ص:269

علی عامل المضاربة الموجب لانقلابها إلی القرض هل یعمّ ضمان العهدة أو ضمان شرط الفعل أو الضمان الاصطلاحی أم لا ؟

و الإشکال کما تقدّم مبنیّ علی أنّ مفاد صحیحة محمّد بن قیس کون مطلق التضمین و لو بنحو شرط الفعل یقلب المضاربة إلی القرض . فحقیقة التأمین إذا کانت ضمان التعهّد فهو من الضمان . نعم ، لو بنی التأمین علی أقوال اخر فی حقیقة ماهیّته غیر ضمان التعهّد کشرط الفعل فللصحّة وجه ، إلّا أن یدّعی انطباق مؤدّی الضمان عرفاً علیها أیضاً فتنقلب المضاربة إلی القرض .

و هنا أمر آخر و هو أنّه فی تلک الحیلة قد صوّروا أنّ المضاربة إذا تمّت و ظهرت الأرباح فهی ملک لأصحاب الأموال ، و یکون البنک وکیلاً عن أصحاب الأموال فی أن یجری عقد الصلح بین نفسه و أصحاب الأموال فیصالحهم عن ربحهم بقدر معیّن ، و هذا القدر المعیّن لیس توزیعاً لأرباح المضاربة ، و إنّما هو صلح بین البنک و أصحاب الأموال . فرأس المال یبقی علی ملک أصحاب الأموال و أصل الربح یملّکه صاحب المال بالصلح إلی البنک فی مقابل القدر المعیّن ، و یسمّی باشتراط عقد الصلح علی الأرباح مقابل القدر المعیّن ، و هو إن کان بنحو شرط النتیجة - أی: إنشاء الصلح بنفس الاشتراط - ففیه إشکال .

و أمّا إذا کان بنحو شرط الفعل فأقلّ إشکالاً ، فیوکّل صاحب المال البنک فی إجراء عقد الصلح بعد عملیّة المضاربة و یستطیع صاحب المال أن یعزل البنک فی أی وقت شاء ، و هذا أحد العوائق التی تواجه حیویّة هذه الحیلة ؛ لأنّ العملیّة تحتاج إلی التوثیق بأنّ صاحب المال یمانع عن الرجوع ، فلو رجع صاحب المال بمطالبة ماله قبل تمامیّة المضاربة فالربح لصاحب المال لا للبنک ، و هذا لا یتوافق مع العملیّات البنکیّة السائدة .

فإذا کان بنحو شرط الفعل فمقتضاه أنّه برجوع صاحب المال فی أثناء المضاربة یجب أن تکون الأرباح لصاحب المال لا للبنک ؛ لأنّه لمّا یوجد عقد الصلح ، و أمّا إذا

ص:271

کان بنحو شرط النتیجة فسوف یکون إمّا صلحاً علی أمر معدوم أو أمر مجهول .

و قد یجاب علی الإشکال علی تقدیر شرط النتیجة ، بأنّ الصلح إنّما شرّع فی موارد الجهل ، فإذن لا یضرّ الجهل بصحّته ، هذا من جهة . و من جهة اخری أنّ الصلح - کما أنّه شرّع فی موارد الجهل - یتسامح فیه بما لا یتسامح فی بقیّة العقود ، فلا بأس فی الصلح علی شیء معدوم مقدّر ، فشرط الصلح بنحو شرط النتیجة من أوّل العقد صحیح .

أقول : و لکن الإشکال علی حاله ؛ لأنّ الصلح و إن اختلف عن بقیّة العقود من حیث أنّ ماهیّته الأصلیّة هو التراضی ، و لکنّ التراضی هو بمفاد عقد من العقود و ینتج نتیجة ذلک العقد ، فالتراضی بتملیک الأعیان نتیجته نتیجة البیع ، و إن لم یکن بیعاً ، فوقع البحث بین الأعلام فی أنّ الصلح هل یرجع إلی بقیّة العقود أو هو عقد مستقلّ و یفید آثار عقود اخری ؟ و الأکثر علی الثانی .

و حینئذٍ فلا یمکن الصلح علی المعدوم ؛ لأنّه کالبیع من حیث الأثر ، فکما لا یمکن البیع علی المعدوم فکذلک الصلح ؛ إذ نتیجة الصلح هی نتیجة البیع و هی تملیک شیء ، و تملیک المعدوم لا یصح ؛ إذ هو تملیک فعلیّ لمملوک معدوم لا فی الذمّة ، فالمملّک یملّک ما لا یملکه فی الاعتبار العرفی فکیف یملّکه الآخرین ؟ فهذا الصلح بنحو شرط النتیجة علی المعدوم لا یصحّ .

و القول بأنّ الصلح مبنیّ علی الجهالة صحیح فی الموارد التی لا یمکن استعلام العوضین فیها ، یعنی أنّ الصلح لأجل الإبراء و رفع التنازع و التراضی شرّع فی موارد الجهل ، أی فی الموارد التی تکون نتیجته الإبراء کإیقاع متقابل ، و هذا بخلاف الموارد التی یراد من الصلح معاوضة مالیّة کبقیّة المعاوضات التی یتحفّظ فیها عن الغرر . مع أنّه یمکن أن یقال : إنّ الصلح فی موارد النزاع و الابراء لا یوقع عند العقلاء علی المقدار المجهول بالمرّة ، بل یقیّد مورد الصلح فی الارتکاز المتبانی علیه بحدّ أعلی و أدنی إجمالی و إن لم یکن معلوماً تفصیلاً ، و لذا لو انکشف الواقع بغیر ذلک الحدّین فإنّ

ص:272

المتعاقد یری لنفسه المطالبة بحقّه .

نعم ، لا یشترط فی الصلح المعاوضی العلم بنحو المداقّة لکن لا بدّ فیه من وجود العلم فی الجملة ، و إلّا ففی موارد الجهل المطلق لا یقرّ العقلاء ماهیّة الصلح و لا یقدمون علیه .

و هذا نظیر ما یقال : بأنّ(لا ضرر)یشمل کلّ حکم ضرری و لا یشمل مثل الجهاد الذی هو بنفسه ضرریاً ؛ لأنّ الملحوظ فی القاعدة الضرر الزائد علی الطبیعة ، و لا باب الزکاة و لا الخمس ، فإنّهما بنفسهما ضرر مالی .

نعم ، إذا سبّبت هذه الأبواب الثلاث ضرراً زائداً علی الطبیعة ف(لا ضرر)تشملها أیضاً .

و بعبارة اخری : الجهل و الغرر المنفی فی العقود ، هو فی کلّ عقد بحسبه ، فإذا کان عقد مبنیّاً علی الغرر فلا یشترط نفیه بقدر طبع الغرر الذی فیه لا بقدر الزائد علیه .

فتحصّل أنّ الصلح بنحو شرط النتیجة فی بدء التوکیل ، لا یخلو من تأمّل واضح من کون الصلح إمّا علی المعدوم ، أو علی المجهول بدرجة لا تغتفر فی الصلح . و أمّا إذا کان بنحو شرط الفعل فلا یرد هذا الإشکال ، بل فیه نقض الغرض بحسب عالَم سوق المال و خلف فرض حرکة الأموال و التعامل الجاری .

لأنّ الغرض هو الوثوق بوصول الربح المشاع إلی البنک و إعطاء قدر معیّن منه إلی أصحاب الأموال ، بینما فی هذه الحیلة - علی شرط الفعل - یمکن رجوع صاحب المال فی أثناء المضاربة ، و تکون الأرباح المشاعة کلّها ملکاً له .

و قد یتخلّص من هذا المحذور بإلزام أصحاب الأموال بعدم الرجوع فی فترة معیّنة بتوسّط عقد آخر و تکون الأرباح المشاعة باقیة بین عامل المضاربة و بین المالک ، و ذلک باشتراط الوکالة فی ضمن عقد آخر لازم ، و تکون وکالة البنک مفوّضة من أصحاب الأموال بعد فرض أنّ المالک لا یحدّد له قدر معیّن فی الصلح و القدر من الأرباح المشاعة غیر محدّد فی بدء التعامل .

ص:273

لکن هذا الترمیم لا یخلو من إشکال أیضاً علی القول بأنّ اشتراط الوکالة فی ضمن عقد لازم لا یوجب لزومها ؛ إذ اللزوم یعنی التولیة و إعطاء الولایة ، و هو یغایر حقیقة الوکالة ، نظیر ما اشکل فی اشتراط الوکالة للزوجة للطلاق ، مع أنّ لزوم الوکالة لا یتفادی قدرة مالک المال علی الرجوع أثناء المضاربة ؛ إذ برجوعه یُعدم موضوع الوکالة اللازمة .

ثمّ إنّه یضاف إلی ما تقدّم من الإشکالات علی أصل الحیلة المزبورة ، أنّ هذه الحیلة ما دامت هی مضاربة فلا تکون لازمة ملزِمة لمالک المال علی عدم الرجوع فی المدّة المقرّرة ، و أنّ اشتراط عقد الصلح بعد اشتراط أصل ضمان المال یکون شرطاً ربویّاً ، بناءً علی انقلاب المضاربة قرضاً .

ص:274

و صحّح رحمه الله الجُعل المزبور ، و هذا المضمون قریب بالجعالة التی هی عوض المضاربة ، حیث یقول فیها مالک المال : اتّجر بمالی و الربح لک منه خمسون دیناراً و الباقی لی .

و ذکر رحمه الله وجهاً آخر غیر الروایات و هو : أنّ الفقهاء أقرّوا فی الجعالة بعدم اشتراط کون المال المجعول مملوکاً للجاعل حین إنشاء الجعالة ، بل اشترطوا ملک الجعل له حین تحقّق العمل ؛ إذ لا بدّ أن یکون مالکاً له کی یملّکه العامل .

و النکتة فی ذلک : أنّ التملیک فی الجعالة یفترق عن البیع و الإجارة و غیرهما ، حیث أنّ فی تلک الماهیّات المعاملیّة التملیک فعلیّ ، أمّا التملیک فی الجعالة فتعلیقی ، فلا یشترط أن یکون جُعل الجعالة ملکاً فعلیّاً للجاعل و إنّما یشترط أن یکون ملکاً حین تحقّق العمل ، و هذا وجه لصحّة الجعالة فی ما نحن فیه .

أقول : قد ذکرنا سابقاً الخدشة فی الاستدلال بالروایات ، و فی مقتضی القاعدة التی استدلّ بهما السیّد الصدر رحمه الله و تلک الخدشة بعینها تتأتّی علی تصویر السیّد الگلپایگانی رحمه الله .

و الخدشة هی أنّ دلالة تلک الروایات و إن کانت تامّة لکنّها لیست ممّا نحن فیه ، فإنّ الفقهاء اختلفوا فی تفسیر تلک الروایات :

فبعضهم یفسّرها بأنّ الجعالة أنشأت علی عمل و هو « البیع بزیادة عن العشرة » و حینئذٍ إذا لم یبع بأزید من عشرة أو باع بعشرة فلم یأتِ بمورد الجعالة ، و لا یستحقّ الجُعل و الخدشة فی الجعالة هی أنّه ربّما یأتی بعمل الجعالة ، و الجُعل لیس مملوکاً للجاعل ، فیصیر نوعاً من الغرر فی ما إذا لم یظهر ربحاً ، و الجعالة و إن کانت مبنیّة علی الغرر و الجهل إلّا أنّ الغرر فی کلّ عقد بحسبه ، أی لیس علی نحو إذا تحقّق عمل الجعالة لا یکون الجعل مضموناً لعامل الجعالة ؛ إذ الفرض أنّه إذا عُیّن الجُعل من الربح لا یکون مضموناً لعامل الجعالة الذی هو بدیل عن عامل المضاربة ، فلا یمکن الاستشهاد بالروایات للجعالة البدیلة عن المضاربة ؛ إذ فی الدلّال الذی هو مورد

ص:276

الروایات مورد عمل الجعالة هو البیع الزائد عن العشرة ، و الجعل حینئذٍ مضمون بخلاف المقام . و علی التفسیر المزبور للروایات فالجاعل و إن کان لا یتملّک الجعل فعلاً ، بل یتملّکه فی ظرف العمل ، إلّا أنّ تملّکه للجُعل مفروض بالضرورة فی ظرف عمل الجعالة ، و هذا بخلاف الجعالة بدل المضاربة التی تقدّم تصویرها ، فإنّها قد یتحقّق العمل من دون تملّک الجاعل للجُعل - و هو ربح التجارة - فلا تلازم بین تملّک الجاعل للجعل و عمل الجعالة .

فاتّضح أنّ الجعالة بالنحو المزبور تملیک لما لا یضمن ملکه .

و قد یقال : لِمَ لا نسوّغ الجعالة البدیلة عن المضاربة بنحو الجعالة التی صیغت فی الدلّال التی هی مورد الروایات ؟ فیقول صاحب المال : اتّجر بمالی تجارة مربحة زائدة عن الخمسین فلک الخمسون و الزائد لی ، فإذا أتی بمورد عمل الجعالة فلا محالة سوف یکون هناک ربح و یتملّک الجاعل الجُعل ، و إذا لم یظهر الربح فلم یأت بمورد عمل الجعالة ، فلأجل دفع الخدشة السابقة نتمحّل تبدیل الحیلة کی تندرج تحت الروایات .

و فیه : أنّ هذا التغییر و إن صحّح الجعالة إلّا أنّها لا تکون بدیلة عن المضاربة بسعتها ؛ إذ لا یشارک العامل المالک الربح فی کلّ الاحتمالات - قلّ الربح أو زاد - فالروایات غیر دالّة علی مطلق الجعالة التی تکون بدیلة عن المضاربة بسعتها .

و بعض فسّر الروایات بالإجارة لا بالجعالة کما هو ظاهر السیّد الاصفهانی رحمه الله .

هذا کلّه بالنسبة إلی التمسّک بالروایات ، و کذا الحال إذا فرض السیّد رحمه الله إنشاء الجعالة بنسبة کسریّة بأن یقول الموجب : « إذا اتّجرت بمالی فلک نصف الربح » ، فیرد علیه إشکال کون الجعل غیر مضمون فی ظرف تحقّق عمل الجعالة ، إلّا أنّ تخصّص بقوله : « إذا اتّجرت تجارة مربحة فلک کذا » ، فإذا اتّجر بربح فقد أتی بمورد الجعالة و یکون الجعل حینئذٍ مضموناً ، و إذا لم یربح فلم یتحقّق عمل الجعالة ، إلّا أنّ هذا التغییر - کما تقدّم - لا یقرّر الجعالة بدیلة تامّة عن المضاربة فی کلّ الفروض

ص:277

و الحالات ، بل فی فرض خاصّ و هو العمل المُربح .

و أمّا الوجه الثانی الذی ذکره الصدر رحمه الله ، و هو أنّ التملیک فی الجعالة تعلیقی ، و المقدار اللازم فیها ملک الجعل من الجاعل حین تحقّق العمل لا حین إنشاء الجعل ، فهو تامّ ، إلّا أنّ الجعالة البدیلة عن المضاربة لا ضمان للجعل فیها حین تحقّق العمل إلّا أن تقیّد بالتجارة المربحة .

و قد ذکرنا سابقاً أنّ الملزم القانونی یجب أن یکون من داخل العقد و فی ضمن متن العقد فلا یغنی العلم بتحقّق العوض بلحاظ السوق بأن یقال : الجعالة تنشأ علی مورد العمل ، و هو مطلق التجارة لا خصوص التجارة المربحة ، و لدینا علم بأنّها مربحة فی ذلک المورد ، فلدینا علم بأنّ الجعل یکون مضموناً لأنّ ضمان الجعل و العوض فی الجعالة و المعاوضات لا یکفی فیه التخمین و التقدیر .

و استشکل السیّد الخوئی رحمه الله فی المستند فی الجعالة البدیلة عن المضاربة مطلقاً ، سواء کانت بالنحو المطلق الذی فرضه السیّد الگلپایگانی رحمه الله أو بالنحو المضیّق الذی فرضناه بأنّ تملیک المعدوم لا یسوغ . و لذلک ذکروا فی باب المضاربة أنّها لیست علی مقتضی القاعدة ، و إنّما الدلیل دلّ علی جوازها ؛ إذ مقتضی القاعدة أنّ تملیک المعدوم لا یصحّ ، و حیث أنّ هذه الجعالة مفادها تملیک المعدوم فلا تصحّ ، و الظاهر أنّ مراده أنّ الجعالة لا بدّ فیها من کون الجعل مملوکاً فعلاً للجاعل حین إنشاء الجعالة ؛ لأنّ التملیک إمّا متعلّقه کلّی مقدور فی الذمّة ، فهو موجود ، و إمّا هو شیء شخصی موجود فلا إشکال أیضاً ، و إمّا أن کان معدوماً فلا یصحّ لما تقدّم ، و کذا الحال فی تملیک الکلّی غیر المقدور . فالجعالة و لو کان التملیک فیها تعلیقیّاً إلّا أنّه لا بدّ من کون الجعل موجوداً ، بخلافه فی المضاربة .

و اجیب بأنّه لا یبعد القول بأنّ المضاربة و الجعالة علی النحو المزبور هما علی مقتضی القاعدة - کما مرّ عن السیّد السبزواری رحمه الله - حیث لا یبنی علی عدم صحّة تملیک المعدوم مطلقاً ، فإنّ الشیء الجزئی المعدوم إذا کان متوقّع الحصول بنحو

ص:278

معتدّ به عقلائیّاً یقرّ العقلاء أنّ القدرة علیه موجودة فلا یبطل تملیکهم ، فتکون المضاربة علی مقتضی القاعدة .

و ربّما یؤیّد هذا التقریب بما ذکروه فی بحث إسقاط الخیارات من صحّة إسقاط الخیار قبل فعلیّته ، علی القول بثبوت الخیار بظهور العیب لا بوجوده ، و کذلک فی بقیّة الخیارات ؛ إذ لا خیار فعلیّ حین الإنشاء ؛ لأنّ تحقّق البیع بعد تمامیّة الإنشاء و وجود المنشأ ، ثمّ تتحقّق الخیارات فی رتبة متأخّرة عنه لکنّهم جوّزوا إسقاط الخیار حین الإنشاء .

و قالوا بکفایة تحقّق الموجب له و إن لم یکن الموجب - و هو الخیار - فعلیّاً ؛ إذ بوجود الموجب یکون للشیء الموجب نحو تقرّر ، نظیر ما قالوا من أنّ للمعلول کینونة و نحو تقرّر فی المقتضی ، فالذی أسقط غیر فعلی لکنّه فی صراط التحقّق ، فبنفس التقریب یقرّب ذلک فی التملیک . هذا ، فالعمدة لتنقیح الحال فی المقام هو تقریر مفاد قاعدة لا تبع ما لیس عندک التی فسّرت ب لا تملّک ما لا تملک .

و محصّل إشکال السیّد الخوئی رحمه الله بتقریب آخر : أنّ المضاربة بعد کونها علی خلاف مقتضی القاعدة فلا یمکن استبدالها بالجعالة ؛ لأنّ العمومات الأوّلیّة محکمة لا یرفع الید عنها بسهولة لندرة التخصیص فیها و کثرة التمسّک بها ، بخلاف العمومات التی ورد التخصیص فیها ، و إنّما ارتکب التخصیص فی المضاربة للضرورة الفقهیّة علی صحّتها ، و هذا بخلاف الحال فی الجعالة علی النحو المزبور ؛ إذ لیست نسبة أدلّة الصحّة للجعالة مع تلک القواعد الأوّلیّة نسبة العموم المطلق ، بل هی العموم من وجه ؛ لشمول الجعالة لموارد المضاربة و غیرها ، فوجه مخالفة المضاربة لمقتضی القاعدة عنده رحمه الله أحد أمرین :

إمّا مخالفة قاعدة لا تبع ما لیس عندک یعنی عدم جواز تملیک ما لا یملک ، أو کونها من التملیک التعلیقی ، أی: إمّا تعلیق فی المملّک أو تعلیق فی التملیک ، و إنّما بنی علی صحّتها للضرورة .

ص:279

و ظاهر التعبیر الوارد فی الکلمات : « أنّ عامل المضاربة یملک الربح عند ظهوره » أنّ التملیک تعلیقی .

هذا و قد ذهب السیّد الحکیم رحمه الله أیضاً إلی عدم صحّة الجعالة المزبورة - بعد بنائه علی مخالفة المضاربة لمقتضی القواعد - من جهة اخری و هی أنّ النماء تابع للأصل ، و فی المضاربة یفرض أنّ النماء عند ظهوره یکون ملکاً للعامل ، فالربح الذی هو نماء الأصل لا یکون ملکاً للمالک الأصل ، بل للعامل و لیس فی المضاربة تعلیق لتملّکه زائداً علی أصل ظهور الربح ، أی لیس فیه تعلیق علی تملّک المالک للربح ، و من ثَمّ للعامل ، فیدخل النماء فی ملک مالک الأصل ثمّ فی ملک الغیر ، فالجعالة المزبورة علی خلاف القاعدة ، و إنّما التزم بصحّة المضاربة لضرورة الفقه .

و التعلیق فی الجعالة إنّما هو علی العمل لا علی ظهور الربح و لا علی ملکیّة المالک الجاعل لنمائه ، فلا تکون الجعالة علی مقتضی القواعد .

و أجیب عن الثانی : أنّ التعلیق فی الإنشاء مستند بطلانه الإجماع و هو لبّی لا إطلاق فیه .

للکتاب و السنّة ، لما تقدّم من أنّ التبعیّة حکم اقتضائی لا فعلیّ مطلقاً . و الحکم الاقتضائی یمکن رفع الشارع یده عنه بخلاف الفعلی المطلق .

الأوّل : إنّ المنع من التعلیق تعبّدی ، و مدرکه الإجماع ، و هو لبّیّ یقتصر علی القدر المتیقّن . أمّا الموارد التی نشکّ فی شمول الإجماع لها فالتعلیق فیه جائز .

و الثانی : إنّ امتناع التعلیق عقلیّ ، بخلاف التعلیق فی متعلّق المُنشأ - أی متعلّق متعلّق الإنشاء - کقول الموجب : « آجرتک داری فی الشهر القادم » ، و علی ذلک فما تقدّم من الجواب الثانی بأنّ التعلیق امتناعه لبّیّ ، هو مبنائیّ کما أنّ نفس الإشکال کذلک ، و سیأتی أنّ الأصحّ أنّ الامتناع عقلائی ، و هو قول ثالث فی المسألة .

و أمّا علی القول الثانی ، فلا یتمّ هذا الإشکال ، کما لا یخفی .

فهذه تأمّلات فی الحیلة المزبورة ، و اتّضح أنّ حکمها مبتن علی تنقیح الحال فی مفاد قاعدة لا تبع ما لیس عندک ، و شمولها لموارد المضاربة و نحوها ، و کذا تنقیح الحال فی قاعدة بطلان التعلیق فی المعاملات ، و أنّ فی الجعالة البدیلة عن المضاربة تعلیقاً أم لا ؟ فإنّ فی تملیک الشیء الجزئی الذی لم یوجد قضیّة منفصلة مانعة الخلوّ ، حیث أنّه إمّا أن یکون تملیکاً فعلیّاً فینطبق علیه قاعدة لا تبع ما لیس عندک أو تملیکاً تعلیقیّاً علی الوجود فینطبق علیه قاعدة بطلان التعلیق ، و حیث انتهی البحث إلی هاتین القاعدتین ، فمن الحریّ تحریر الکلام فیهما ، و قبل ذلک لا بدّ من الإشارة إلی ابتناء إحدی الحیل - البالغة الأهمّیة ، و الأوسع فائدة من غالب الحیل المطروحة فی کلمات الأعلام - علی تنقیح مفاد هاتین القاعدتین أیضاً ، و هذه الحیلة - و قد تقدّمت (1)- هی : تصویر الودائع البنکیّة أنّها ودیعة حقیقة لا قروض ، و قد مال إلیه السیّد الصدر رحمه الله ، و بنی علی إمکان تصویر ذلک خلافاً لما ذهب إلیه مشهور متأخّری هذه الأعصار ، و لما ذکره الشیخ الحلّی (2) حیث بنی علی أنّها قروض لا ودائع بشواهد ثلاثة ، و کلام الصدر رحمه الله ناظر إلی ما استدلّ به من الشواهد :

الشاهد الأوّل : إنّ الزبون أو الذی یتعامل مع البنک لا یحتفظ له البنک بشخص ماله ، و هذا خلاف الودیعة .

الشاهد الثانی : إنّه لو کانت ودیعة و تلفت عند البنک من دون تفریط ، فلا یکون ضامناً ، مع أنّ الارتکاز المعاملی البنکی الجاری علی الضمان ، و هو موافق مع القرض .

الشاهد الثالث : إنّ البنک یأخذ الأرباح و یدفع قلیلاً منها إلی المتعامل .

ص:284

و أجاب الصدر رحمه الله عن تلک الشواهد بصیاغتین :

الاُولی : أن یقال : إنّ الودعیّ یعطی ماله للبنک کودیعة ، و یأذن له فی الاتّجار به کمضاربة ، فهی ودیعة مع الإذن فی الاتّجار ، فهما کشریکین . غایة الأمر یشترط الودعی علیه الضمان ، و الضمان لیس من القسم الأوّل و الثانی ، بل هو من القسم الثالث أو الرابع - المتقدّمة - أعنی ضمان شرط الفعل أو تنزّل القیمة ، و هذا لا یخالف المضاربة ، و فی الشرکة أیضاً لا تنحفظ خصوصیّة المال للمالک مع أنّ الشرکة لیست قرضاً ، بل هی نوع إیداع من أحد الشریکین عند الآخر ، و الضمان المشترط فیها بعد عدم کونه من القسم الأوّل و الثانی - بل ضمان شرط الفعل - فیغایر القرض ، حیث أنّ الضمان فیه من قبیل القسم الأوّل وضعی من حین إعطاء القرض .

و عن الشاهد الثالث بإمکان جعل البنک الحصّة الکبیرة لعامل المضاربة ، و یأخذ لنفسه الحصّة القلیلة .

الثانیة : و هی فی الواقع من ابتکارات صاحب الجواهر و بَلوَرها السیّد الصدر رحمه الله (1)و بیانها : إنّ إعطاء الأموال إلی البنک لیس من الضرورة أن یکون قرضاً ، بل شرکة بنحو الکلّی فی المعیّن لا بنحو المعهود من الکلّی الإشاعی ، فصاحب الحساب المتعامل مع البنک یتعاقد معه بصیغة : اجعل مالی عندک ، ککلّی معیّن فی الأموال التی لدیک لا إشاعی .

و الفرق بین الکلّی المعیّن و الکلّی المشاع یظهر فی باب الخمس و الزکاة و البیع و الضمان و التلف و غیرها . و حقیقة الکلّی المعیّن و الإشاعی علی أشهر الأقوال : إنّ کلّاً منهما خارجیّان و لیسا ذمیّین . غایة الأمر فی الکلّی المشاع فی کلّ جزء جزء من المال یشترکان فی الملکیّة ، و أمّا المعیّن فماهیّته ملکیّة کلّی بدلی فی مال معیّن خارجی کملکیّة صاع من الصبرة علی البدل ، کعموم بدلی لا عموم استغراقی کما فی المشاع .

ص:285

و الجدید فی کلام الجواهر إنّما هو إنشاء الشرکة بنحو الکلّی فی المعیّن ابتداءً ، لا أنّه بتبع شیء آخر ، فعلی صحّة ذلک یصوّر السیّد الصدر رحمه الله الصیاغة الثانیة بأن یأذن هذا المودع للبنک فی المضاربة و التعامل بمجموع المال المشترک بهذا النحو من الشرکة . و یشترط المودع علیه أن لو أقدم البنک علی تجارة خاسرة یجب أن یقابل الکلّی المعیّن فی رأس المال مع العوض فی التجارة الخاسرة بنفسه و الخسارة تکون فی غیر الکلّی .

مثال ذلک : البنک له مائة دینار ، و المودع له عشرة دنانیر ، فیقع من البنک فی معاملاته خسارة ، کمأة دینار بثمانین ، و یکون المودع قد اشترط فی بدء الشرکة مع البنک أنّه إذا أقدم علی تجارة خاسرة فالخسارة لا تقسّط ، بل تکون کلّها علی العامل ، و هو البنک ، و إن کان هناک ربح فبالنسبة ، و یهب الباقی له ، و بالتالی لن یکون هناک خسران یتحمّله المودع ، و سوف یشترک فی الربح ، و هذا طریق و حیلة لبقاء الودائع علی حالها .

و الفارق بین الکلّی فی المعیّن و الکلّی الإشاعی هو أنّ الثانی لو لم یجرِ علیه التعاوض و تلف منه شیء یکون التلف بالنسبة من کلا الطرفین - أعنی أصحاب الشرکة - و لو نمی یکون بالنسبة إلی کلا الطرفین أیضاً . و أمّا الأوّل ، فإذا تلف منه شیء لا تسری الخسارة إلی صاحب الکلّی فی المعیّن ، و إنّما تختصّ بصاحب المجموع و إذا نمی یکون النماء لصاحب المجموع ، و لذلک قالوا : إذا تلفت الصبرة و بقی منها صاع ، فالصاع یسلّم لصاحب الکلّی فی المعین .

و أمّا فی التعاوض فقالوا بأنّه یشترک الکلّی الإشاعی مع الکلّی فی المعیّن فی الربح و الخسارة ، أمّا فی الکلّی الإشاعی فواضح ، و أمّا فی الکلّی فی المعیّن فالربح یکون بنسبة الکلّی إلی المجموع ، و کذلک الخسارة .

و لکن قد یقال : ما الفرق بین التعاوض و غیره ، و لِمَ لا یقال فی الکلّی فی المعیّن کالکلّی الإشاعی ، غایة الأمر نماؤه فی الربح بدلیّ ، کما أنّ مقتضی القاعدة فی

ص:286

التعاوض فی الکلّی فی المعیّن أن یکون الربح لصاحب الکلّی بحسب نسبته الکسریّة ، غایة الأمر لیست إشاعیّة ، و هذا غیر ما یریده الصدر رحمه الله ، فلولا الشرط تکون الخسارة علیهما بحسب مقتضی القاعدة ، و بالاشتراط تکون الخسارة علی صاحب المجموع لا علی صاحب الکلّی ، و صیغة الاشتراط أن یقول : إنّ عشرة الدنانیر فی المائة لیس لک أن تعاوضها بغیر العشرة ، بل بها فما زاد .

ففی المعاملة التی یقع فیها خسارة لیس لک أن تعاوضها بأقلّ ، و تکون الخسارة فی مالک لا فی مالی و هذا شرط غیر مخالف للکتاب و السنّة ؛ إذ مآله عدم الإذن فی المعاوضة بنحو معیّن . و أمّا کون أکثر الأرباح للبنک فیمکن تصویرها بتملیک صاحب الکلّی أرباحه بعد تملّکه لها باشتراط کونها ملکاً للبنک مآلاً ، و التعلیق هاهنا فی الشرط لا إشکال فیه ؛ إذ لا إجماع قائم علی بطلانه ، کما ذهب إلی ذلک المحقّق النائینی رحمه الله ، فالشرط هاهنا تملیک صاحب الکلّی مقداراً من الأرباح للبنک معلّقاً علی تملّکه .

و فی هذین الوجهین عدّة من الإشکالات ، بعضها صغروی و الآخر کبروی

أمّا الصغروی منها ، فهو ما ذکرناه فی الحیلة التی ذکرها المرحوم الصدر - فی کتابه کوجه أساسی للتخلّص عن الربا ، حیث قال : « إنّ البنک یکون وکیلاً عن قِبل أصحاب الأموال لإیقاع المضاربة مع أصحاب الأعمال ، فلیس فی البین قرض ، و إنّما هی وکالة فی الأخذ من أصحاب الأموال لإیقاع المضاربة مع أصحاب الأعمال - من أنّه لیس من وکالة متحقّقة فی البین ؛ لأنّ المال المتداول لیس نقدیّاً ، بل الغالب الأکثر فیه هو فی الذمّة و صاحب الأموال لا یعطی النقد للبنک ، فغالب الأموال ذمم مثل الصکّ و الحوالة ، فیتملّک فی ذمّة البنک هذا المقدار ، و علی هذا البنک لا یکون وکیلاً ، بل یکون مدیناً .

هذا فی العلاقة التی بین البنک و أصحاب الأموال أنّها دین لا وکالة فی أعیان الأموال .

و کذلک العلاقة بین البنک و أصحاب الأعمال لیست وکالة فی المضاربة أو عقود

ص:287

جائزة اخری ، و إنّما هی دیون أیضاً ؛ لأنّ أصحاب الأعمال إنّما یتداولون فی أعمالهم بالتعامل علی ذمّة البنک ، و یستوفی البنک لکلّ منهم ممّا له فی حسابه من ذمّة البنک .

و هذه خاصیّة الدین لا الوکالة فی أعیان الأموال ، فالتعامل بعوض فی الذمم لا محالة یکون ذلک العوض وجوده السابق علی المعاملة فی الذمّة من باب الدین و القرض ، فتصویر الودیعة فی کلا الحلّین ممتنع صغرویّاً .

أمّا الإشکالات الکبرویّة فبعضها مبنائی و بعضها بنائی .

1 - إنّه فی الحیلة الاُولی صحّة شرط الضمان فیها مختلفة ، و قد ذکرنا أنّه فی المضاربة یشکل اشتراط الضمان من المالک علی العامل ، و لو بالقسم الثالث أو الرابع من الضمان ، و من المحتمل التزام المشهور بذلک .

2 - إنّ الحیلة الثانیة مبتنیة علی التعلیق ، و سیأتی أنّ مقتضی دلیل بطلان التعلیق شامل للعقود و الشروط .

3 - إنّ فی الحیلة الاُولی تملیک المعدوم ؛ لأنّ البنک فیها لیس عامل المضاربة بل و دعی وسیط بین صاحب المال و عامل المضاربة ، فاشتراط تملیک صاحب المال نمائه للبنک - تملیکاً فعلیّاً - تملیک للمعدوم ؛ لأنّ الأرباح لم تظهر حین التعاقد مع البنک ، مضافاً إلی مخالفتها لقانون ماهیّة المعاوضات - الذی تقدّم ذکره - فتبیّن أنّ الحیلتین نظیر الحیلة الثانیة عشرة یعیق صحّتهما قاعدتا التعلیق و لا تبع ما لیس عندک ، فلا بدّ من البحث عنهما مختصراً .

ص:288

کما أنّ التعلیق إمّا علی شروط شرطیّتها شرعیّة أو لا ، مثل : « إن کانت هذه زوجتی فهی طالق » ، و الطلاق متوقّف علی الزوجیّة شرعاً بخلاف مثل : « إن کان هذا یوم الجمعة فبعتک ذا بذا » ؛ إذ شرطیّة الیوم لیست من القیود الشرعیّة .

و الوجوه الخمسة من کلام الشیخ رحمه الله هی :

الوجه الأوّل : ما نقله عن الشهید الأوّل و هو منافاة التعلیق مع الجزم .

و تأمّل فیه : بأنّه لا یدلّ علی تمام المدّعی ؛ لأنّه یختصّ بالتعلیق علی أمر مجهول کی یکون غیر مجزوم به ، و أمّا ما کان علی أمر معلوم ، سواء حالیاً کان أم استقبالیّاً ، فلا مجال للتردّد عدم الجزم ، فهو أخصّ من المدّعی .

و فیه إشکال آخر : و هو أنّه مبتنٍ علی اعتبار الجزم فی العقود بقول مطلق ، مع أنّه قد یقال : إنّ الموجب - مثلاً - إذا أوجب البیع ، و علّق إیجابه علی قبول المشتری ، فلا یبعد صحّته مع أنّ فیه نوعاً من التردّد . و کذا لو طلّق امرأته علی أنّها زوجته فهو متردّد أیضاً بهذا المقدار ، بل لو لم یعلّق فی اللفظ و قال هی طالق ، فهو بنفس الدرجة من التردّد و الإذعان .

مع أنّه یمکن أن یقال : إنّ الجزم فی ما نحن فیه موجود ، غایة الأمر جزم معلّق علی شیء ما ، فالبیع من جهة فعلیّته محلّ تردّد ، و أمّا علی تقدیر التعلیق فهو ملتزم به التزام جزمی .

لکنّ الظاهر أنّ الإشکالات الأخیرة لیست فی محلّها . أمّا الإشکال الأوّل فهو و إن کان تامّاً إلّا أنّه لا یضعّف الوجه المزبور ؛ لأنّه مثبت للمدّعی و لو فی الجملة و مقتضٍ للتفصیل . و أمّا الإشکال الثانی بشقوقه فلأنّ الناظر فی التقنین العقلائی و ارتکاز المتشرّعة یجد أنّهم لا یسوّغون الإنشاء مع التردید و الشکّ ، و لا بدّ لدیهم من الجزم ، و النکتة فی شرطیّة الجزم فی العقود امور :

منها : إنّ العقد فعل من أفعال الفاعل المختار و ما لم تصل الإرادة إلی حدّ البتّ و الجزم ، فلا یصدر منه الفعل ، فالأفعال التکوینیّة لا تکون إلّا عن إرادة حتمیّة ،

ص:290

و کذلک الأفعال الاعتباریّة بمقتضی تطابق الاعتبار مع التکوین و المقصود من الفعل الاعتباری لیس هو التلفّظ و الاستعمال ، فإنّه فعل تکوینی لا یقبل التعلیق ، و من ثمّ تطابقت کلماتهم علی استحالة التعلیق فی الإنشاء ، بل المراد من الفعل الاعتباری هو المنشأ ، فإذا لم یکن المتکلّم المنشئ مریداً له بنحو البتّ فلا یصدر منه ، بمعنی أنّ العقلاء لا یعتبرون أنّ الفعل قد أوجد من قبله ، و هذا الوجه لا بأس به فی الجملة ، و سیأتی تتمّة له ترمیماً ، و هو قریب لما ذکره السنهوری فی مصادر الحقّ .

و منها : إنّ التردّد لا یجتمع مع الالتزام و التعهّد المفروض فی العقود و المعاملات ؛ إذ العقود مرکّبة من أمرین :(الصحّة و اللزوم)، و الصحّة هی وجود ماهیّة المعاملة ، و أمّا اللزوم فهو بقاؤها من دون قابلیّتها للانتقاض ، و من البیّن مضادّة التردید - سواء حصل من التعلیق أم غیره - للجزم المأخوذ فی ماهیّة التعهّد و الالتزام ، فالجزم فی العقد ذاتی ، غایة الأمر الجزم معلّق علی شرائط العقد .

أمّا الإشکال الأخیر ، و هو أنّ التعلیق لا ینافی الجزم ، فهو تامّ ، حیث أنّ الموجب یرید جدّاً و بتّاً ماهیّة البیع التی تتقوّم بأرکان منها المعلّق علیه . و الوجه فی ذلک أنّ الموجِب یلتزم بالبیع مع حصول المعلّق علیه فی قوله : « إن جاء زید فبعت هذا بهذا » فهو إنشاء للالتزام ، و لکن مقدّر لا مطلق ، و لذلک تری العرف یلومون الموجِب لو لم یلتزم بما أنشأه کما لو قال : « إن جاء زید فکتابی هذا - الموجود عندک - هدیّة لک » ، ثمّ لم یلتزم الموجِب بذلک ، فإنّه یقال له : « أ لم تعد و تتعهّد بهدیّة الکتاب إذا جاء زید ؟ » و هذا القول منه کاشف عن کون الإنشاء المزبور التزام معلّق و إن کان غیر فعلی محقّق ، کما فی الجعالة(من ردّ عبدی فله کذا)حیث یعلّق التزامه الجدّی علی العمل .

فهذا الإشکال و إن کان تامّاً علی الوجه المزبور ، لکنّه لا یخدش فی الکبری شرطیّة الجزم فی العقود . و علی أی حال ، هذا الوجه بمفرده لا یثبت تمام المدّعی إلّا مع تمامیّة الوجوه الآتیة .

الوجه الثانی : فی بطلان التعلیق هو الإجماع ، و کثیر ممّن ناقش فی الوجوه

ص:291

ارتضی الإجماع التعبّدی ، و أصرّ علیه الشیخ رحمه الله ، و حیث أنّ الإجماع لبّیّ ، فالقدر المتیقّن منه فی غیر الشروط ، و فی الشروط یجوز التعلیق .

و استشکل البعض فی تحقّق الإجماع بعد ما ذکر الفتاوی فی الوکالة - ممّا یظهر منها جواز التعلیق فیها - و بأنّه مدرکی لذِکرهم وجوهاً عقلیّة أو عرفیّة فی بطلانه ، فکونه تعبّدیاً مشکل مع عدم تمامیّة تلک الوجوه .

و لا بدّ من التنبیه علی نکتة لطیفة فی الإجماع ، لا سیّما عند القدماء ، و هی أنّ الإجماع إمّا أن یکون کاشفاً عن السیرة فهو التعبّدی ، و إن لم یکن کاشفاً عن السیرة ، فهو موجب للفحص و التوقّف عن العمل بمقتضی القاعدة أو العمومات إلی أن یستتمّ التتبّع فی أطراف المسألة ؛ لأنّه موجب لمظنّة وجود وجه تامّ قد اعتمدوا علیه ، لا سیّما المنعقد عند الطبقة الاُولی و الثانیة لأنّه یکون منبّهاً علی وجود نکتة و دلیل ، و إن لم یستظهره المتأخّرون ، لا أنّه لم یصل إلی المتأخّرین ففائدته أنّه یلزم بالفحص بنحو أوسع لاستخراج تلک النکتة ؛ لأنّ اتّفاقهم علی شیء بعید جدّاً أن یکون بمحض الصدفة أو متابعة بعضهم لبعض ، و لیس مرادنا من تلک الفائدة أنّه یکون حجّة ، بل المراد کونه منبّهاً و موجباً لحدوث الظنّ و عدم الیأس من العثور علی دلیل فی المسألة ، و بالتالی یکون مانعاً من التمسّک بمقتضی القاعدة أو العمومات ؛ لأنّ حجّیتها مشروطة - کما هو محرّر فی محلّه - باستتمام الفحص و الیأس عن دلیل مقدّم علی العمومات . فتحصّل أنّ الإجماع فی الشقّ الثانی منبّه علی وجود الاستظهار الخاصّ من الدلیل الموجود فی أیدیهم و أیدینا و لو فی مبانٍ اخری .

الوجه الثالث : إنّ الإنشاء المعلّق محال عقلاً ؛ لأنّ الإنشاء إیجاد و لا یمکن فیه التعلیق ، فإنّ الشیء إمّا أن یوجد فعلاً أو لا یوجد .

و أجاب عنه الشیخ رحمه الله بأنّ هذا توهّم بارد ؛ لأنّ الذی نرید أن نعلّقه لیس الإنشاء بمعنی استعمال اللفظ فإنّه تکوینی لا یمکن فیه التعلیق ، فإمّا أن یوجد أو لا یوجد ، بل المراد تعلیق المُنَشإ - کالبیع مثلاً - و کم له من نظیر کما فی الجعالة و الوصیّة .

ص:292

و قیل : إنّ التعلیق فی الإنشاء لیس بمحال نظیر الحرمة المعلّقة فی مثل قوله :

« العصیر العنبی إذا غلی یحرم » ، و نظیر الواجب المشروط حیث تقیّد الهیئة لا المادة .

و لیس من اللازم فی التعلیق ذکره فی اللفظ مثل : « إن جاء یوم الجمعة بعتک » ، بل قوله : « بعتک یوم الجمعة » و إن لم یکن فیه صورة التعلیق لکنّه لبّاً کذلک .

و فیه : أنّه غفلة واضحة ؛ إذ الإنشاء بمعنی استعمال اللفظ لم یقع فیه التعلیق ، بل هو فی المنشأ ، و قولهم : إنّ القید یرجع فی المشروط إلی الهیئة لا یریدون منه نفس التلفّظ بالهیئة ، بل یعنون بذلک المنشأ و مفاد الهیئة کالوجوب ، أمّا المادة فلیست هی المنشأ ، بل متعلّق المنشأ کشرب العصیر .

الوجه الرابع : إنّ ظاهر (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) اللزوم و وجوب الوفاء المنجّز بمجرّد العقد ، و فی موارد التعلیق لا یکون الوجوب منجّزاً ؛ إذ المفروض أنّ البیع لا یلتزم به إلّا بعد حصول المعلّق علیه ، فهناک فاصلة بین العقد و هو الإیجاب و القبول اللفظیّین - و بین وجوب الالتزام ، مع أنّ ظاهر الآیة الشریفة أنّه بمجرّد العقد یجب الوفاء .

و أجاب الشیخ رحمه الله عنه بأنّه إن سلّم ذلک فی (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) فلا یسلّم فی (وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) (1)؛ لأنّ(أَحَلَّ)معناه أنّ البیع سائغ یمضیه الشارع کیف ما انشئ ، منجّزاً أو معلّقاً ، فبعد حصول المعلّق علیه یمضیه الشارع بوجوده المنجّز أو بوجوده المعلّق ، فإن کان یرد هذا الإشکال فی أدلّة اللزوم فلا یرد فی أدلّة الصحّة فی الإنشائیّات ، فإنّ أدلّة الصحّة موضوعها البیع العرفی و الماهیّة العرفیّة لا الوجود الشرعی ؛ إذ لا یمکن أن یصحّح الشارع الوجود الشرعی للماهیّة ، فإنّه تحصیل للحاصل ، بل الشارع یصحّح الوجود العرفی . و هذا بخلاف أدلّة اللزوم ، فإنّ موضوعها الوجود الشرعی للماهیّة ؛ لأنّ الشارع لا یلزم بالماهیّة الموجودة بمجرّد

ص:293

الوجود العرفی من دون أن یعتبرها موجودة لدیه ، و قد نقّح ذلک فی تحقیقات المحقّق الاصفهانی فی حاشیته علی المکاسب ، و إجابة الشیخ رحمه الله ناظرة إلی ذلک ، و من ثمّ قال : بتسلیم الاشکال فی أدلّة اللزوم ، حیث لا بدّ من وجود اللزوم بمجرّد العقد ، فمع عدم وجود الماهیّة عرفاً فی موارد التعلیق لا یتحقّق اللزوم ، هذا بخلاف أدلّة الصحّة ؛ لأنّ الشارع اعتبر و أمضی الماهیّة العرفیّة الموجودة أین ما توجد و لو معلّقاً ، فبعد تحقّق المعلّق علیه یشملها عموم (وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) .

و محصّل هذا الوجه أنّ ظاهر الأدلّة تنجّز مفاد العقد و آثاره المترتّبة بمجرّد العقد من دون انفکاک . هذا ملخّص الوجه الرابع ، و ارتضاه الشیخ رحمه الله فی أدلّة اللزوم دون أدلّة الصحّة . و هناک تتمّة ستأتی .

الوجه الخامس : ربّما یکون عبارة اخری عن الوجه الرابع ، و هو أنّ الأدلّة الشرعیّة منصرفة عن العقود التعلیقیّة ، و هذا نظیر الدعوی فی (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) بأنّها تشیر إلی العقود المعهودة ، فإذا استجدّ عقداً جدیداً فلا تشمله .

و ضعّفه الشیخ رحمه الله بأنّ(ال)فی العقود لیست عهدیّة ، بل هی حقیقیّة ، و لذا لو أتی عقد و لم یندرج تحت العقود المعروفة فتشملها (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ، و فیه مجال واسع للبحث یأتی .

و هناک بیان آخر للوجه الرابع عن المحقّق النائینی ، و هو أنّ فی العرف و الشرع لیس المعود لدیهم إنشاء العقود معلّقاً ، فالتعلیق علی خلاف المتعارف لدیهم ، و أدلّة اللزوم موضوعها البیع الشرعی ، و موضوع أدلّة الصحّة هو المعاملة العرفیّة بوجودها العقلائی ، کما تقدّم ، و المعاملة العرفیّة و المسبّب عندهم سببه هو المسبّب عند المتعاقدین ، أی أنّ اعتبار ماهیّة المعاملة مثل مبادلة مال بمال - کمسبّب - سببه اعتبار هذا المعنی عند المتعاقدَین ، أی المسبّب فی افق اعتبار المتعاقدَین ، و المسبّب عندهما سببه الإیجاب و القبول ، فهذه مراتب من الأسباب و المسبّبات متوالیة ، فما هو السبب للبیع العرفی هو المسبّب عند المتعاقدَین ، المتولّد من الإیجاب و القبول

ص:294

لا من التعلیق ، و هذا هو مراد النائینی رحمه الله من أنّ العرف لا یعتبر البیع التعلیقی و لا یقنّنه بخلافه فی الجعالة .

و ملخّص الوجوه السابقة أنّه من جهة عقلیّة لا امتناع فی التعلیق ، فالتعلیق ممکن عقلاً و قابل للتصوّر . نعم ، هناک وجه لبطلانه مفاده أنّه خلاف البناء العقلائی و الأدلّة الإمضائیّة(أدلّة الصحّة)، و أنّ موضوع الأدلّة الإمضائیّة هی العقود التنجیزیّة .

و لعلّ ذلک هو مراد القائل فی الوجه الرابع و الخامس من أنّ التعلیق لیس فی نفسه ممتنع ، حیث أنّ التعلیق فی الإنشاء بمعنی المنشأ لا بمعنی استعمال اللفظ غیر ممتنع ، و لکنّه غیر صحیح من جهة اخری ، و هی أنّ العقلاء أو الشارع حیث یضعون الشروط(السبب)الموجدة إلی ماهیّة معاملیّة بحسب الحِکم و المصالح فی الشرائط و فی أرکان العقد ، مثلاً : یقنّنون أنّ العقد لا بدّ أن یشتمل علی الإیجاب و القبول و رضی المتعاقدَین و العلم بالعوضین ، أی أنّ صحّة المعاملة منوطة بتلک الشرائط ، فهاهنا تعلیق فی القانون العقلائی للصحّة علی الشرائط ، و کذلک الحلّ معلّق علی الشرائط الشرعیّة ، و لا یخفی أنّ بین الشرائط الشرعیّة و العرفیّة وجه اشتراک و وجه اختلاف .

فوجه الاشتراک أنّ اعتبار الشرائط عند العرف و الشرع إنّما هی شرائط لاعتبار المعاملة عند کلّ منهما ، لا بمعنی إلغاء العقلاء أو الشرع اعتبار المتعاقدَین حقیقة إذا لم یتوفّر علی الشرائط ؛ إذ اعتبار کلّ معتبر بیده لا بید غیره ، بل مآل هذه الشرائط إلی أنّ العرف و العقلاء لا یعتبرون بیع المتعاقدین و اعتبارهما إلّا بعد توفّره علی الشرائط ، فحینئذٍ یعتبر العقلاء ما اعتبره المتعاقدان ، و معنی اعتبار العقلاء لذلک البیع وجوده فی عالم الاعتبار العقلائی بعد ما وجد فی عالم اعتبار المتعاقدَین الخاصّ ، و کذلک الحال فی اعتبار الشارع بعد توفّر الشرائط الشرعیّة الزائدة علی الشرائط العقلائیّة ، فمآله إلی اعتبار الشارع ما اعتبره العقلاء عند توفّر الشرائط التی اشترطها الشارع ، فهو تصرّف فی اعتباره و تحدید له و اعتبار کلّ معتبِر هو وجود المعتبَر لدیه ،

ص:295

فهو یتصرّف و یقیّد اعتبار المعتبِر لدیه لا الذی لدی غیره ، و بذلک یتّضح أنّ وجود البیع العقلائی مرهون بتوفّر البیع فی افق اعتبار المتعاقدین علی الشرائط العرفیّة ، کما أنّ البیع الشرعی مرهون بتوفّر البیع العرفی علی الشرائط الشرعیّة ، فهی سلسلة اعتبارات و معتبرات متتالیة مترامیة .

و قد قرّر فی بحث الصحیح و الأعمّ أنّ الصحّة فی المعاملات لیست بمعنی التمام ، بل بمعنی الوجود ، و أمّا الفساد فهو بمعنی العدم فی المسبّبات ؛ لأنّ الماهیّة المسبّبیة إمّا تنوجد أولا تنوجد . نعم ، الصحّة فی المعاملات فی الأسباب قابلة للتمام و النقص ، فیقال : الإیجاب و القبول تامّان أو ناقصان ، فالشرائط الشرعیّة أو العرفیّة دخیلة فی وجود تلک الماهیّة لدی الشرع أو العرف .

و بذلک یتّضح أنّ التعلیق و الاناطة علی امور لدیهم لیست اقتراحیّة ، سواء عند الشارع أم عند العقلاء ، و من ثَمَّ إذا تخلّف المتعاقدان عن تلک الشرائط لا یعتبر العرف العقد موجوداً و لا الشرع . فلا بدّ للمتعاقدَین أن یتقیّدا بالطریقة المقنّنة المشرّعة لدی العقلاء کی یعتبره العقلاء بیعاً - مثلاً - و کذلک عند الشرع لکی یعتبره الشرع موجوداً ، و التقنین المزبور لدیهم کما تحتوی علی الشرائط المقرّرة یحتوی علی نفی ما زاد ، أی أنّ شرائط الصحّة هی المعیّنة المقرّرة و لا تناط بشیء وراء ذلک .

فالشرائط المزبورة تامّة السببیّة لإیجاد المسبّب ، فإذا انیط المسبّب بأمر وراء تلک الشرائط - مقترح من المتعاقدین ، مثل مجیء زید - کان ذلک إلغاءً للقانون المقرّر و من قبیل التقنین الجدید غیر المعتبر لدیهم ، فلا یندرج فی اعتبارهم القانونی و لا یعتبرون البیع موجوداً بحسب ما قرّروه من قانون فی المعاملة لا أنّه ممتنع عقلاً ، بل لا یعتبره العقلاء أو الشارع ، و شرائط الصحّة تعنی شرائط الوجود ، فإذا افترض المتعاقدان إناطة وجود البیع بمجیء زید و نحوه فهذا خروج عن التقنین ، و کلمات الأعلام المتقدّمة تکاد تفوح بهذا المعنی إلّا أنّه لم یضبط بعبارة صناعیّة .

فمثلاً عبّر النائینی بأنّه خلاف المألوف ، کذلک من قال إنّه خلاف ظاهر الأدلّة ، و أنّ

ص:296

الأدلّة مفادها العقد المنجّز ، فکلّ هذه العبائر یشیر إلی ما قلناه . و من ثمّ ذهبوا إلی جواز التعلیق علی الشرائط الشرعیّة ؛ لأنّ العقد فی نفسه منوط بها دون الشرائط الشرعیّة أو العرفیّة ؛ لأنّه إناطة للبیع بشیء غیر منوط به فی قانونهم ، فهو تقنین جدید ، و هذا الأمر المعلّق علیه المقترح من المتعاقدین لیس موجداً للبیع العرفی ، مثل : « إن خرجت امرأتی إلی السوق فهی طالق » ؛ إذ لیس منوطاً بخروج المرأة ، بل منوط بکونها زوجة فی طُهر ، و غیرها من الشرائط .

و هذا بخلاف ما لو قال : « إن کانت هند زوجتی فهی طالق » ؛ لأنّ الطلاق منوط بکون المطلّقة زوجة للمطلِّق ، و أمّا الاُمور الاُخری المعلّق علیها المقترحة فإنشاء العقد أو الایقاع بالتعلیق علیها هو جعل لسببیّتها لإیجاد البیع أو الطلاق ، و نفی لتمامیّة سببیّة الإیجاب و القبول . و الحال أنّ الأمر المقترح لیس بموجب للبیع عندهم ، فبذلک یتّضح انّ لا فرق فی البطلان بین التعلیق علی أمر مقترح معلوم التحقّق أو مجهول التحقّق . فیوم الجمعة - مثلاً - لیس سبباً و موجداً للبیع ، و من ثمّ احتیج لصحّة النکاح - المُنشَإ لدی الملل الاُخری - إلی إمضاء زائد من قِبل الشارع بقوله : « لکلّ قوم نکاحاً » ، و معناه : أنّ عندهم للقِران بین الرجل و المرأة أسباباً ینوجد بها النکاح و لا ینوجد بها عندنا لکنّه أمضاها ، و هذا ممّا یدلّل علی اختلاف التقنینات فی أجزاء و شرائط السبب الموجد للمسبَّب ، فالتعلیق علی أمر مقترح کإیجاد النکاح بطریق غیر مقرّر عندنا .

فالنکتة فی بطلان التعلیق لیست فی محذوریّة التعلیق من حیث التعلیقیّة ، و لذلک جوّزوا التعلیق علی الشرائط الشرعیّة الدالّ علی عدم امتناع التعلیق فی نفسه . فلیس مفاد إنّ الشرطیّة مخلّ بالإنشاء ، و کذا سائر أدوات الشرط ، بل المحذور مطویّ فی التعلیق علی أمر لیست المعاملة معلّقة علیه . نعم ، لا بدّ من الإشارة هاهنا إلی أنّ اشتراط الخیار - مثلاً - معلّقاً علی مجیء زید ، فلا إشکال فیه ؛ لأنّ العرف و الشرع جعل المتعاقدین فی فسحة من اشتراط الخیار فی أی فرض شاءا .

ص:297

هذا کلّه فی ما إذا کان الإنشاء بصورة التعلیق لفظاً أو لبّاً ، سواء کان التعلیق علی أمر معلوم التحقّق أو مجهوله ، حالی أو استقبالی .

بقی تقریر آخر : و هو أن لا یأتی بصورة التعلیق ، بل یقول : « بعتک الدار یوم مجیء زید أو یوم الجمعة » ، أی إتیان الشیء المعلّق علیه بصورة الظرف أو القید لا التعلیق .

و قد بحث فیه الأعلام و ذهب النائینی رحمه الله إلی أنّ حکمه کالتعلیق ، و علّل ذلک بأنّ القیود طُرّاً شروط و الشروط طرّاً قیود ، و الجملة الحملیّة ترجع إلی الشرطیّة و بالعکس ، فهذا التقدیر(أی التقیید الظرفی غیر التعلیقی)یرجع إلی التقدیر الأوّل مطلقاً ، و لکنّه لیس بتامّ ، و الوجه فیه أنّ التقیید فی الحملیّة یختلف عن التقیید التعلیقی فی الشرطیّة ، و أنّ الجملة الحملیّة لا ترجع إلی الجملة الشرطیّة التعلیقیّة .

نعم ، الجملة الحملیّة ترجع إلی الشرطیّة التی بصورة الشرط ، و لیست شرطیّة ، و یطلق علیها عند الاُصولیّین بالفرض عند الفرض کالمصدّرة ب(إذا)- الظرفیّة - فهی حقیقة ظرفیّة یعنی فی ظرف مجیء زید یتحقّق الجزاء .

و ذهب غیر النائینی إلی المغایرة بین التقییدین ، و هذا هو الصحیح لاختلافه لبّاً عنه ، إلّا إذا کانت هناک قرائن معیّنة دالّة علی أنّ القید غیر التعلیقی یراد منه القید التعلیقی ، و لکنّه خروج عن البحث و الفرض . و محلّ الکلام فی القید غیر التعلیقی صورة و لبّاً ، فلنا دعویان :

الاُولی : إنّه لیس تعلیقاً ، فلا یُبطل من هذه الجهة .

و الثانیة : إنّ بعض صوره باطل لجهات اخری ، و لا بدّ بیان ضابطة تلک الجهات .

أمّا الدعوی الاُولی : فلأنّ القرض لبّاً لیس تعلیقاً و إناطة للمنشأ ، بل المُنَشإ قد أنشئ بنحو یکون فعلیّاً و إن کان متعلّقه أمراً استقبالیّاً ، فقول الموجب : « أنت وکیلی یوم الجمعة » وکالة فعلیّة متعلّقها مورد فعلٍ یوم الجمعة ، و کذا قول الموجِب : « بعتک الدار یوم الجمعة » نظیر تصریحه « بعتک الآن الدار یوم الجمعة » ، فهو بیع فعلی للدار المحصَّصة بذلک القید .

ص:298

الدعوی الثانیة : إذا لم یکن التقیید المزبور تعلیقیّاً کما أنّه لیس قیداً للماهیّة المعاملیّة و لا لإیقاع المعاملة فلا بدّ أن یکون قیداً لأمر ما ، فالمحقّق النائینی رحمه الله یدّعی أنّه قید لها ، و یرجعه إلی السابق ، و أمّا - بناءً علی ما تقدّم من أنّ الصحیح عدم رجوع الحملیّة إلی الشرطیّة - فهو قید لمتعلّق الماهیّة المعاملیّة لا لنفس الماهیّة الإنشائیّة ، فالقید لا یرجع إلی نفس(آجرت)أو(طلّقت)، بل یرجع إلی متعلّقاته الاُخری .

ففی الموارد التی لیس القید تعلیقیّاً ، أی لیس راجعاً إلی ماهیّة معاملیّة ، بل راجع إلی متعلّق الماهیّة و موردها و موضوعها یتبیّن ثبوت الدعوی الاُولی ، أی أنّ المحذور لیس فی التعلیق ، بل البطلان علی القول به فی بعض الصور هو لمانع آخر ، و هو عدم قابلیّة المتعلّق للتقیید بخلاف ما إذا کان قابلاً لذلک . و هذا محذور آخر غیر التعلیق .

أمّا الضابطة فی بیان قابلیّة المتعلّق للتقیید و التحصیص و عدم قابلیّته فنقول : إنّ الملکیّة لا بدّ أن تنشأ مطلقة غیر مقیّدة بزمان ، فقول الموجب : « هذا ملکک یوم الجمعة » إن عنی ملکیّته لها مضیّقة بیوم الجمعة ، فهذا لا محصّل له ، إلاّ بتضییق السبب للملکیّة بیوم الجمعة و انعدامه یوم السبت ، و أمّا مع فرض وجود السبب بنحو مطلق فلا یُعقل وجود المسبّب بنحو مقیّد ، فالملکیّة تبدأ فی الوجود بوجود سببها لا بقید أو حدّ زمانی وراء وجود السبب .

و الوجه فی ذلک أنّ الأعیان لا تتحصّص فی وجودها الجوهری بالزمان من حیث وجودها الجوهری ، و إن تحصّصت من حیث العوارض ، فلا تتعدّد فی أصل ذاتها بلحاظ الزمان ، و إن تعدّدت فی أوصافها بلحاظه ، و هذا بخلاف باب الإجارة ، فإنّ منفعة العین تتعدّد بتعدّد الظرف الزمانی و بتبعها تکون ملکیّة المنفعة قابلة للتقیید .

ففی إیجاب الإجارة یقول : « آجرتک داری الآن بکذا لسکنی الشهر القادم » ، و کذلک الحال فی الوکالة ، یقول الموجب : « وکّلتک الآن فی فعل کذا یوم الجمعة » ، و أمّا فی نقل الأعیان فالملکیّة مطلقة بإطلاق السبب ، و بإطلاق وجود العین و ملکیّة الأعیان غیر الزمانیّة فلا یمکن تقییدها به بنحو الظرف الزمانی إلاّ بتقیید سببها کما فی التعلیق ،

ص:299

و إلّا فمع وجود السبب بنحو مطلق ، و هو البیع عند المتعاقدین المترتّب علیه البیع العرفی ، و المترتّب علیه الآخر هو البیع الشرعی بنحو مطلق تترتّب علیه ملکیّة الأعیان بنحو مطلق أیضاً ، و کذلک الحال فی بعض الإیقاعات کالطلاق ، کقول الموجب : « زوجتی طالق الآن بطلاق فعلی یوم الجمعة » ؛ لأنّ البینونة غیر قابلة للتقیید بزمان ، بل تنوجد مطلقاً بوجود سببها ، و هو صیغة الطلاق .

فتحصّل : أنّ التقیید فی غیر موارد التعلیق و إن لم یکن باطلاً فی جهة محذور التعلیق - لفرض عدمه - إلّا أنّه قد یشتمل علی محذور آخر ، و تبیّن أنّ محذور بطلان التعلیق لیس عقلیّاً و لا تعبّدیّاً تأسیسیّاً ، و إنّما هو بسبب مخالفة التقنین العقلائی الممضی .

ص:300

و هذه لا تدلّ علی القاعدة ؛ لأنّ موردها بیع الفضولی ، و أنّ الشراء من غیر المالک لا یکون صحیحاً لا أنّ بیع المعدوم و ما لا یملکه - و إن لم یکن ملکاً للغیر - باطل :

2 - موثّقة إسحاق بن عمّار : عن عبد صالح علیه السلام ، قال : « سألته عن رجل فی یده دار لیست له ، و لم تزل فی یده و ید آبائه من قبله قد أعلمه من مضی من آبائه أنّها لیست لهم ، و لا یدرون لمن هی فیبیعها و یأخذ ثمنها ؟ قال : ما احبّ أن یبیع ما لیس له .

قلت : فإنّه لیس یعرف صاحبها و لا یدری لمن هی ، و لا أظنّه یجیء لها ربّ أبداً ، قال : ما احبّ أن یبیع ما لیس له .

قلت : فیبیع سکناها أو مکانها فی یده ، فیقول : أبیعک سکنای و تکون فی یدک کما هی فی یدی ، قال : نعم ، یبیعها علی هذا » (1). و هی لا تدلّ علی مضمون زائد علی الروایة المتقدّمة ، و لفظ « ما احبّ » لأنّه لم یملکها ، فالبطلان علی القاعدة .

3 - مکاتبة الصفّار : « رواه الشیخ بإسناده عنه أنّه کتب إلی أبی محمّد الحسن بن علیّ العسکری علیه السلام فی رجل باع قطاع أرضین فیحضره الخروج إلی مکّة و القریة علی مراحل من منزله ، و لم یکن له من المقام ما یأتی بحدود أرضه و عرف حدود القریة الأربعة ، فقال للشهود : اشهدوا أنّی قد بعت فلاناً - یعنی المشتری - جمیع القریة التی حدّ منها کذا و الثانی و الثالث و الرابع ، و إنّما له فی هذه القریة قطاع أرضین ، فهل یصلح للمشتری ذلک ، و إنّما له بعض هذه القریة و أقرّ له بکلّها .

ص:302

فوقّع علیه السلام : لا یجوز بیع ما لیس یملک ، و قد وجب الشراء من البائع علی ما یملک » (1).

4 - صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج : قال : « سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یشتری الطعام من الرجل لیس عنده فیشتری منه حالاً ، قال : لیس به بأس .

قلت : إنّهم یفسدونه عندنا ، قال : و أی شیء یقولون فی السّلم ؟ قلت : لا یرون به بأساً . یقولون : هذا إلی أجل ، فإذا کان إلی غیر أجل و لیس عند صاحبه فلا یصلح ، فقال : فإذا لم یکن إلی أجل کان أجود .

ثمّ قال : لا بأس بأن یشتری الطعام و لیس هو عند صاحبه و إلی أجل ، فقال :

لا یسمّی له أجلاً إلّا أن یکون بیعاً لا یوجد مثل العنب و البطیخ و شبهه فی غیر زمانه ، فلا ینبغی شراء ذلک حالاً » (2) .

و موردها الشراء الکلّی فی الذمّة الذی لیس له مصداق حالی ، و قد عمّم علیه السلام ما لیس عنده إلی الکلّی الذی لا یوجد ، و هذا هو القدر المتیقّن من مفاد الحدیث ، و أمّا تعمیم مفاده إلی الکلّی غیر المقدور بالإضافة إلی الشخص نفسه فمحلّ تأمّل . فالأوّل کما إذا باع الکلّی حالاً نقداً و لا یوجد فی الخارج ، و الثانی کما فی مطلق بیع الکلّی فی الذمّة .

و القول بعدم الصحّة فی مورد عدم القدرة تعبّدی ؛ إذ ربّما یعتبره العقلاء من باب الدین و قد لا یعتبرونه بیعاً فی موارد عدم وجود الذمّة فی الشخص الضعیف .

5 - روایة سلیمان بن صالح : عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، قال : « نهی رسول اللّه صلی الله علیه و آله عن سلف و بیع ، و عن بیعین فی بیع ، و عن بیع ما لیس عندک ، و عن ربح ما لم یضمن » (3) .

ص:303

قال صاحب الوسائل : إنّ المراد أنّه لا یجوز أن یبیع شیئاً معیّناً لیس عنده قبل أن یملکه ، و یجوز أن یبیع أمراً کلّیاً موصوفاً فی الذمّة ، و یحتمل الکراهة و النسخ و التقیّة فی الروایة .

أقول : لا تقیّة فیها ، بل إنّما هی تخطئة العامّة فی توسّع مفاد الحدیث مع أنّ کلّ ما کان عن النبیّ صلی الله علیه و آله هو من جوامع الکلم کتشریع أساسی ، فافهم .

و العمدة أنّه لا شاهد علی التقیّة فی البین سوی المعارضة للروایات المجوّزة و المعارضة لیست مستقرّة ؛ لأنّ النسبة عموم و خصوص مطلقاً ، فهذا العموم مطلق و تلک المجوّزة خاصّة .

و« ما لیس عندک » یعنی ما لیس تقدر بالقدرة الجامعة بین الشرعیّة و العرفیّة ، و قد اختاره الشیخ رحمه الله ، و هذا هو الاحتمال الأوّل ، و هذا الصحیح .

و قیل بأنّ « ما لیس عندک » یعنی ما لا یکون حاضراً لدیک ، و هذا قول العامّة ، و هو الاحتمال الثانی فی تفسیر العبارة .

و احتمل فی معناه ثالثاً أنّه ما لا تملک ، و أمّا إذا ملّکته فبعه ، و إن لم تقدر علی التسلیم ، و ردّ الشیخ هذا الاحتمال بصحیحة عبد الرحمن الدالّة علی أنّه لا ینبغی أن یبیعه حالاً مع أنّه مالک ، إلّا أنّه لا یقدر علی تسلیمه ، و قد عبّر فیها ب « ما لیس عنده » لا ب « ما لیس له » ، و إلّا لکان الأوْلی التعبیر بالثانی ، و الأوّل تعبیر عن غیر الملک .

و احتمل رابعاً فی معناه بما لا یقدر علیه عرفاً ، أی لا بدّ من القدرة العرفیّة و إن لم یملکه شرعاً ، و هذا أیضاً لا یمکن الالتزام به ؛ لثبوت صحّة البیع فی موارد عدیدة منصوصة مع عدم القدرة علیه عرفاً کالعبد الآبق و مع الضمیمة و غیرها . و المحقّق النائینی رحمه الله ادّعی أنّ الموجود فی الروایات بیع العین الشخصیّة التی لا یملکها الدلّال فیبیعها ، ثمّ یذهب إلی صاحبها و یشتریها منه ثمّ یعطیها المشتری ، و الظاهر أنّ نظره إلی الروایات الموجودة فی الباب الثامن من أبواب أحکام العقود التی ستأتی ، فإنّ موردها العین الشخصیّة التی لیست علی ملک البائع - الدلّال - یبیعها ،

ص:304

ثمّ یذهب و یشتریها من صاحبها .

و أمّا بالنظر إلی صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج فی الباب السابع من تلک الأبواب ، فالظاهر أنّ الکبری طبّقت فی مورد الکلّی ، فلا حاجة للنقض و الإبرام عن کیفیّة استحصال الاطلاق فی الروایات .

و الروایة الاُولی فی الباب السابع تعرّضت لنفی تفسیر « عندک » بمعنی الحضور الذی بنی علیه العامّة ، و أنّ هذا المعنی و المعنی الثالث - أی تفسیر(عندک)بالملکیّة فقط - غیر صحیح . و کذلک المعنی الرابع - و هو تفسیر للزوم العندیّة بمعنی القدرة و السلطنة العرفیّة و إن لم تکن ملکیّة شرعاً .

6 - صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج : قال : « قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام : الرجل یجیئنی یطلب المتاع فاُقاوله علی الربح ، ثمّ اشتریه فأبیعه منه ، فقال : أ لیس إن شاء أخذ و إن شاء ترک ؟

قلت : بلی ، قال : فلا بأس .

قلت : فإنّ من عندنا یفسده ، قال : و لِمَ ؟

قلت : قد باع ما لیس عنده ، قال : فما یقول فی السلم قد باع صاحبه ما لیس عنده ؟

قلت : بلی ، قال : فإنّما صلح من أجل أنّهم یسمّونه سلماً إنّ أبی کان یقول : لا بأس ببیع کلّ متاع کنت تجده فی الوقت الذی بعته فیه » (1).

« فاُقاوله » أی هی مقاولة فقط و لیس هو الإیجاب و القبول علی البیع . و المقصود منه أنّ فی بیع العین الشخصیّة قبل تملّک الدلّال لها لا یصحّ أن یبیعها من المشتری ، فحینئذٍ إذا تقاول علی تلک العین الشخصیّة لا یواجبه البیع - أی تکون مقاولة مجرّدة - فیبقی فی تلک المقاولة للمشتری حقّ الاختیار و الانتخاب فی ما إذا اشتری الدلّال

ص:305

تلک العین ، فیشتریها أو لا یشتریها . و البیع فی ما بعد الشراء یعنی بعد تملّک البائع ، و هذا واضح فی التطبیق علی العین الشخصیّة .

أمّا قوله : « فإنّ من عندنا یفسده » لعلّ فیه نوع تدافع مع فرض السائل ؛ لأنّ صدر الروایة فی العین الشخصیّة ، و لم تکن فی المقاولة مواجبة البیع کی یقول الراوی « عندنا یفسده » ، و ظاهر الذیل غیر مرتبط بالصدر ؛ لأنّه من باب بیع الکلّی ، فیحتمل فیه التقطیع و نوع من التلصیق بین الروایتین . و أمّا قوله فی الذیل : « لا بأس ببیع . . . » ، فیستفاد منه تقریر صدور النبوی لا نفیه ؛ لأنّ ما ذکره علیه السلام تفسیر لتضییق قاعدة ما لیس عندک فهو علیه السلام لا ینفی صدورها ، بل ینفی توسعتها ، و أنّ المدار فی صحّة البیع علی وجدان المبیع و وجدان کلّ شیء بحسبه و العندیّة لیس بمعنی الحضور ، بل بمعنی الوجدان ، و« لا تبع ما لیس عندک » أی ما لا تجده و ما لا تقدر علی تسلیمه .

7 - صحیحة أبی الصباح الکنانی : عن الصادق علیه السلام فی رجل اشتری من رجل مائة مَنّ صفراً بکذا و کذا ، و لیس عنده ما اشتری منه ، قال : لا بأس به إذا وفّاه الذی اشترط علیه » (1).

« صفراً بکذا و کذا » ، أی بیع الکلّی .

و« لیس عنده » ، أی لیس المبیع حاضراً .

و« لا بأس به » إذا قدر علی الوفاء بنفس الکلّی ؛ إذ لیس المدار علی الحضور ، بل المدار علی القدرة علی التسلیم .

« و الذی اشترط علیه » هو البیع ؛ لأنّه مشارطة یشترط البائع علی نفسه تسلیم المبیع ، و یشترط المشتری علی نفسه تسلیم الثمن .

و لذلک استدلّ السیّد الیزدی رحمه الله علی لزوم البیع بقوله صلی الله علیه و آله : « المؤمنون عند شروطهم » ؛ لأنّ المشارطة لیست فی خصوص الشرط دون العقد . نعم ، الشروط

ص:306

الابتدائیّة غیر مشمولة بمعنی الشرط الواحد المجرّد بخلاف الشرط الذی یرتبط بشرط آخر کالعقود ، و الشرط هو بمعنی العهد و الالتزام و العقد ربطة و عقدة الالتزامین فیشمله قوله صلی الله علیه و آله : « المؤمنون عند شروطهم » ، و قد ورد التعبیر عن العقود بالشروط کثیراً فی الروایات ، و عنوانها لا یشمل الشروط الابتدائیّة .

و فی هذه الروایة تصریح بأنّ العندیّة بمعنی القدرة علی الوفاء لا بمعنی الحضور و تصریح بأنّ القاعدة لا تختصّ بالعین الشخصیّة بل تشمل العین الکلّیة أیضاً ، و أنّ المدار علی الوجدان لا علی الحضور ، حیث أنّ الفرض فیها « مائة مَنّ » کلّی ، و لو کانت القاعدة مختصّة بالعین الشخصیّة - دون الکلّیة - لعلّل علیه السلام بالاختصاص بینما إجابته علیه السلام بالصحّة لتوفّر القدرة علی الوفاء .

و من الغریب أنّ عدّة من أعلام محقّقی محشّی المکاسب استشکلوا بعدم عموم القاعدة للعین الکلّیة مع أنّ هذه الروایات واضحة الدلالة فی التعمیم ، و لعلّ نظرهم إلی الباب الثامن الآتی ، و استدلّ بعضهم علی التعمیم بروایة عامّیة وقع فی طریقها حکیم بن حزام و غیره ، و لا حاجة إلیها بعد وجود مضمونها فی روایاتنا .

8 - حدیث المناهی : رواه الصدوق بإسناده عن شعیب بن واقد و الحسین بن زید عن الصادق علیه السلام ، عن آبائه فی مناهی النبیّ صلی الله علیه و آله ، قال : « و نهی عن بیع ما لیس عندک ، و نهی عن بیع و سلف » (1).

و بهذا المقدار من الروایات ثبت أنّ القاعدة شاملة للکلّی و الشخصی ، و أنّ المدار علی القدرة - أی المعنی الأوّل - کما فی صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج الثانیة (2)و روایات الباب الثامن الآتیة أیضاً کلّها نافیة للمعنی الرابع ، و أنّ المدار لیس علی القدرة العرفیّة .

ص:307

9 - صحیحة عبد اللّه بن سنان : « عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، قال : « لا بأس بأن تبیع الرجل المتاع لیس عندک تساومه ثمّ تشتری له نحو الذی طلب ثمّ توجبه علی نفسک ثمّ تبیعه منه بعد » (1).

و« تساومه » کمورد للروایة تعریض بالعامّة ؛ إذ المساومة لیست هی مبایعة و مواجبة ، فهی تفسّر کلمة « تبیع » فی صدر الروایة .

و« المتاع » یستعمل فی العین الشخصیّة لا الکلّیّة .

و یظهر منها أنّ المتاع الذی لیس فی ملک البائع الخاصّ الشخصی لا یصحّ بیعه ، حیث أنّه علیه السلام فی مقام التحدید لا فی مقام بیان صحّة خصوص هذا المصداق و السکوت عن المصادیق الاُخری ، بل إنّ ذکر هذا المصداق هو لأجل نفی الطرق الاُخری ، أی إنّه إذا اشتری ثمّ باعه فلا بأس به بخلاف ما لو باعه ثمّ اشتراه ، فلا بدّ من الشراء و التملّک أوّلاً ثمّ البیع ، و إن کانت هناک قدرة عرفیّة علی الشیء قبل شرائه ، فحیث أنّه غیر مملوک شرعاً فلا یصحّ بیعه ، و بهذه الصحیحة ینفی المعنی الرابع فی مفاد القاعدة .

إن قیل : هل هناک مغایرة بین الکلّی و الشخصی ؟ و أنّ الشخصی لا بدّ من تملّکه أوّلاً ثمّ یجوز بیعه و إن کانت قدرة عرفیّة علیه موجودة قبل التملّک فتشترط الملکیّة شرعاً فی بیع الشخصی بخلاف الکلّی ، حیث یجوز بیعه فی الذمّة ثمّ یشتری مصداقه فیوفّی بیعه .

فیقال فی الجواب

إنّه لا مغایرة بینهما ، بل فی الکلّی أیضاً لا بدّ من الملکیّة الشرعیّة و القدرة العرفیّة ، غایة الأمر أنّ فی الکلّی لم یقع البیع علی المصداق ، و الحادث بعد الشراء هو الملکیّة

ص:308

شرعاً للمصداق لا حدوث الملکیّة للکلّی ؛ إذ کلّ شخص مالک لذمّته فی الکلّیات ، و البائع ملّک ما فی ذمّة المشتری ، أی ملّک ما یملکه . غایة الأمر لا بدّ من القدرة علی ما فی الذمّة و هی متحقّقة بإمکان تحصیل المصادیق .

فمفاد القاعدة متّحد فی الکلّی و الشخصی و مأخوذ فیه کلّ من الملکیّة شرعاً و القدرة العرفیّة .

غایة الأمر فی الکلّی الملکیّة شرعاً باعتبار الذمّة التی هی تحت سلطنته تکویناً ، فهی مملوکة له ، و من ثمّ نبّه فی صحیحة أبی الصباح و ابن الحجّاج اللّتین موردهما بیع الکلّی علی لابدیّة القدرة العرفیّة ، و أمّا فی روایات العین الشخصیّة فالقدرة حیث کانت مفروضة لوجود العین خارجاً نبّه علیه السلام علی قیدیّة الملکیّة شرعاً .

10 - صحیحة عبد اللّه بن سنان : قال : « سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یأتینی یرید منّی طعاماً أو بیعاً نسیئاً و لیس عندی أ یصلح أن أبیعه إیّاه و أقطع له سعره ، ثمّ اشتریه من مکان آخر فأدفعه الیه ؟ قال : لا بأس به » (1).

و هذا فی الکلّی ، و ما دام الکلّی یقتدر علی تحصیل مصادیقه فلا بأس به ، تعریضاً للمعنی المتوهّم عند العامّة من لزوم الحضور و أنّ الحضور لیس شرطاً .

11 - صحیحة حدید بن حکیم : قال : « قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام : یجیء الرجل یطلب منّی المتاع بعشرة آلاف درهم أو أقلّ أو أکثر و لیس عندی إلّا ألف درهم ، فاستعیره من جاری ، فآخذ من ذا و من ذا ، فأبیعه ثمّ اشتریه منه أو آمر من یشتریه فأردّه علی أصحابه ، قال : لا بأس به » (2) .

ص:309

12 - عن خالد بن الحجّاج : قال : « قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام : الرجل یجیء فیقول :

اشتر هذا الثوب و اربحک کذا و کذا ، قال : أ لیس إن شاء ترک و إن شاء أخذ ؟

قلت : بلی . قال : لا بأس به إنّما یحلّ الکلام و یحرّم الکلام » (1).

و مفاده یردّ المعنی الرابع لأنّه قیّد وقوع البیع بما بعد تملیک العین الشخصیّة ، و لم تتمّ مواجهة قبل وجدان البائع العین الشخصیّة .

13 - معتبرة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه : قال : « سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یأتینی و یطلب منّی بیعاً و لیس عندی ما یرید أن ابایعه به إلی السنة ، أ یصلح لی أن اعدّه حتّی اشتری متاعاً فأبیعه منه ؟ قال : نعم » (2) .

و هذه و إن کان موردها الکلّی و لکن إثبات الشیء لا ینفی ما عداه لکون السائل قد اقتصر علی خصوص هذا السؤال .

14 - صحیحة منصور بن حازم : عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل أمر رجلاً یشتری له متاعاً فیشتریه منه ، قال : لا بأس بذلک ، إنّما البیع بعد ما یشتریه » (3) .

15 - صحیحة معاویة بن عمّار : قال : « قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام : یجیئنی الرجل یطلب بیع الحریر و لیس عندی منه شیء ، فیقاولنی علیه و اقاوله فی الربح و الأجل حتّی نجتمع علی شیء ثمّ أذهب فاشتری له الحریر فأدعوه إلیه .

فقال : أ رأیت إن وجد بیعاً هو أحبّ إلیه ممّا عندک أ یستطیع أن ینصرف إلیه و یدعک

ص:310

أو وجدت أنت ذلک أ تستطیع أن تنصرف إلیه و تدعه ؟ قلت : نعم ، قال : فلا بأس » (1).

16 - صحیحة محمّد بن مسلم : عن أبی جعفر علیه السلام ، قال : « سألته عن رجل أتاه رجل فقال : ابتع لی متاعاً لعلّی أشتریه منک بنقد أو نسیئة ، فابتاعه الرجل من أجله .

قال : لیس به بأس إنّما یشتریه منه بعد ما یملکه » (2) .

17 - صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج : قال : « سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن العینة فقلت : یأتینی الرجل فیقول : اشتر المتاع و اربح فیه کذا و کذا ، فأُراوضه علی الشیء من الربح فنتراضی به ، ثمّ انطلق فأشتری المتاع من أجله لو لا مکانه لم أرده ، ثمّ آتیه به فأبیعه فقال : ما أری بهذا بأساً لو هلک منه المتاع قبل أن تبیعه إیّاه کان من مالک ، و هذا علیک بالخیار إن شاء اشتراه منک بعد ما تأتیه و إن شاء ردّه ، فلست أری به بأساً » (3) .

18 - عن عبد الحمید بن سعد : قال : « قلت لأبی الحسن علیه السلام : إنّا نعالج هذه العینة ، و ربّما جاءنا الرجل یطلب البیع و لیس هو عندنا ، فنساومه و نقاطعه علی سعره قبل أن نشتریه ، ثمّ نشتری المتاع فنبیعه إیّاه بذلک السعر الذی نقاطعه علیه لا نزید شیئاً و لا ننقصه ، قال : لا بأس » (4) .

و هذه الروایات الخمس الأخیرة قد تقدّم بیان مفادها فی ذیل الروایات السابقة علیها .

ص:311

فتحصّل من کلّ هذه الروایات أنّ القاعدة ثابتة سنداً ، و أنّ مفادها هو الاحتمال الأوّل الذی اختاره الشیخ الأنصاری - لا المعنی الثالث الذی تمایل إلیه المحقّق الایروانی رحمه الله - و ذلک لدلالة نفس الروایات ، و أنّ التعبیر بالعندیّة فیها کنایة عن القدرة .

فائدة : لیس المراد فی کثیر من الروایات المصداق المنسبق من المعنی اللغوی ، بل یراد منها مصداقه الأوسع أو الخفی أو الکنائی . ف(العندیّة)فی التصوّر الحسّی هو الحضور المکانی ، و أمّا فی عالم الاعتبار فهی بمعنی مطلق القدرة و الوجدان ، کما أنّ فی قوله صلی الله علیه و آله : « عند ربّی » لیس المراد منه المکان ، و(العندیّة)هی مطلق الحضور .

و نظیره ما ورد فی الباکر حیث یشترط فی صحّة العقد علیها رضی أبیها ، و أکثر الفقهاء لا یذهبون فی معنی الباکر بأنّها « مَن لها بکارة » و إن کان هو المنسبق من معناه اللغوی ، و إنّما الباکرة هی التی لم تتزوّج .

فإذا تزوّجت و إن لم یفضّها الزوج فتکون ثیّبة ، فإن طلّقت ففی الزواج الثانی لا تحتاج إلی الإجازة ، فالتی تری الزوج لا یقال لها(باکرة)، و کذلک العکس لو افتضّت بکارتها لمرض قبل الزواج ، فإنّه یقال لها :(بکر)، و نظیره کثیر فی عناوین الموضوعات فی الأحکام الواردة فی الروایات ، فإنّه لا یراد بها المعنی المنسبق من اللغة ، بل المراد بها المعنی الکنائی .

ثمّ إنّه بعد ثبوت هذه القاعدة قد استدلّ الفقهاء بها علی لزوم القدرة علی التسلیم فی البیع فی ظرف الاشتراط ، و قد تقدّم أنّ هذه القاعدة لیست مختصّة بالعین الشخصیّة ، بل تعمّ العین الکلّیة .

و إنّ هذه المفاسد لیست إرشاداً محضاً إلی البناء العقلائی ، بل متضمّنة لتعبّد زائد ، و الوجه فی ذلک أنّ بین هذه القاعدة الشرعیّة و البناء العقلائی موارد اشتراک و افتراق .

فمن موارد الاشتراک و التطابق أنّ من لیس عنده بعض المبیع کمن لا یقتدر علیه أبداً عندهم ، و أمّا موارد الافتراق فمنها من یستطیع تحصیل المبیع فی ما بعد مدّة و لا یستطیع علیه الآن ، کأن یبیع عشرة أکیال من البطیخ - الذی لا یوجد فی الشتاء -

ص:312

ففی البناء العقلائی یعتبرونه مدیناً و بحسب القاعدة یعتبر البیع باطلاً ، کما هو مفاد الروایات : « لا تبع ما لیس عندک » حالاً ، و أمّا بیعه مؤجّلاً و نسیئة فلا بأس به ؛ لأنّه قادر علی التسلیم ، فالقاعدة مزیج من التأسیس التعبّدی و الإمضاء .

و قد تقدّم أنّ المضاربة عند جماعة ، منهم السیّد الخوئی رحمه الله ، لیست علی مقتضی القاعدة لأنّها إمّا من باب تملیک ما لیس عنده أو التعلیق فی التملیک ، و قد أشکل علیه بأنّ قاعدة لا تبع ما لیس عندک إشارة إلی البناء العقلائی و لیست زائدة علیه ، و لیس فیها تأسیس جدید ، و لکن بیّناه فی مفاد الروایات ظهر أنّ هذا الإشکال لیس فی محلّه ، بعد فرض عموم القاعدة و شمولها لغیر البیع ، و أنّ مضمون القاعدة لیس إرشادیّاً .

و قد أنجز الکلام فی الجهات التالیة : الاُولی : فی سند الروایة . الثانیة : فی مفادها . الثالثة : فی عموم القاعدة للکلّی و الشخصی . الرابعة : فی أنّها تعبّدیّة بمعنی التعدیل للبناء العقلائی لا أنّها تأسیس من رأس .

و کلّ ذلک کان مقدّمة للبحث عن الجهة الخامسة ، و هی تعمیم القاعدة إلی غیر البیع ، و أنّها تختصّ بالبیع أو تعمّ کلّ ما فیه التملیک ؟ فالتعبیر ب « لا تبع » یراد به خصوص البیع أو مطلق التملیک ؟ و نظیر هذا البحث عُقد فی قاعدة الغرر ، حیث أنّ مدرکها : نهی النبیّ صلی الله علیه و آله عن بیع الغرر ، و أنّ النهی عن الغرر هل هو یعمّ کلّ العقود أو یخصّ البیع ؟

قد یستظهر التعمیم کما تمایل إلیه السیّد الخوئی رحمه الله ، و نسب إلی کثیر من کلمات الفقهاء - و قد ذکرها الشیخ رحمه الله فی المکاسب - أنّها فی البیع ، بل و فی کلّ المعاوضات ، و إنّما بحثوها فی البیع و بنوا علیها فی غیره و ذلک لوجوه :

1 - کون البیع بمعنی التملیک ، و قد عرّف بذلک فی اللغة ، غایة الأمر قیّد بتملیک الأعیان ، فالبیع فی الحقیقة تملیک خاصّ ، و هو الواقع علی العین ، فمن هذه الجهة تشترک معه عدّة ماهیّات معاملیّة متضمّنة للتملیک الواقع علی العین .

نعم ، الصلح قد یقع علی عین یتضمّن التملیک ، و لکنّه بالذات لیس تملیک

ص:313

العین ، بل هو تسالم علی ملکیّة العین ، فإذن البیع لیس شیئاً غیر التملیک ، فالعبور عن النوع إلی الجنس لیس مستبعداً ، فإذا کان البیع تملیک العین فهذا المعنی متحقّق فی بقیّة العقود و إن لم تکن بیعاً فالهبة تملیک عین بلا عوض ، و لا بُعد فی إلغاء خصوصیّة کون التملیک بالعوض ؛ لأنّ الوصف فی القاعدة یشعر بالعلّیّة و هو لزوم العندیّة ، و هو مناسب لحیثیّة التملیک فی البیع الذی هو بمثابة الجنس لا الصورة النوعیّة لمجموع البیع ، لا سیّما أنّ البیع فی مقابل الشراء یعرّف بتملیک العین من طرف و الشراء بتملّک العین بعوض ، فشرطیّة(العندیّة)مناسبة للتملیک المأخوذ فی البیع بمثابة الجنس .

2 - إنّه قد استعمل فی الروایات کثیراً لفظ(البیع)فی الإجارة ، و ذهب جماعة من الفقهاء ، کالآخوند رحمه الله إلی أنّ الإجارة أیضاً تملیک عین علی وجه مخصوص ، أی لینتفع بها فقط لا لینقلها أو لیبقیها کالبیع فی قبال التعریف الآخر فی الإجارة بأنّها تملیک المنفعة ، و الاستشهاد یتمّ علی کلا القولین ، فالإجارة إمّا بیع خاصّ أو تملیک المنفعة ، و قد استعمل لفظ البیع فیها ، فإنّ البیع یکون کنایة عن التملیک فی الثانی و استعماله حقیقی علی الأوّل .

3 - عموم عنوان الموضوع(ما لیس عندک)الذی هو إمّا بمعنی ما لیس بمالک شرعاً ، أو ما هو غیر قادر علی تسلیمه ، و لیس فی ذلک نفی کون البیع هو أبرز طرق التملیک و أقواها ، فإنّه قطع رقبة العین کاملاً ، بل المراد أنّ البیع و إن کانت له خصوصیّة و أهمّیة بالنسبة إلی غیره ، و لکنّ الظاهر من الروایات أنّ مدار النهی عن البیع لکونه غیر مالک شرعاً أو غیر قادر علی تسلیمه ، و أنّ حکمة النهی لا علّته هی قطع النزاع بالضمان القانونی من نفس شرائط المعاوضة لتأمین الوفاء بالعوض ؛ إذ القواعد الشرعیّة الواردة فی المعاملات لیست تعبّدیّة محضة (1)، و إنّما هی قواعد

ص:314

مزیجة بالإمضاء ، فهی معلومة الحکمة و الملاک فی الجملة . و نفس الحکمة قد تکون قرینة حالیّة لنفس الدلیل الوارد بشکل معتدّ به ، فلیس من القیاس أو المجازفة و لا التخرّص دعوی التعمیم ، و یدلّل علی هذه القرینة فی الروایات ما ورد : « إذا وفّاه الذی اشترط علیه » أو « إذا قدر علی الذی وفّاه » یعنی القدرة ، و کذا « لا ینبغی أن تبیع ما لا تجد » ، و کلّ هذه التعابیر مشعرة بالتعلیل و التعمیم ، فدعواه غیر بعیدة .

4 - کون هذه القاعدة فی الجملة عقلائیّة فی حدود عدم القدرة العرفیّة ، فإنّهم لا یعتدّون بتملیک ما لا قدرة علیه أو علی الوفاء به ، فلا یعتبرون المعاوضة موجودة حینئذٍ و وجود المعاملة فی اعتبار العقلاء موضوع أدلّة الصحّة .

الجهة السادسة : هل مفاد القاعدة الشرطیّة فی الصحّة التأهّلیّة للبیع و المعاملات أو فی الصحّة الفعلیّة ؟

قد استدلّ بهذه القاعدة و أدلّة اخری علی اشتراط القدرة علی التسلیم فی ظرفه لا فی ظرف البیع ، و من عمدة ما استدلّ به علی ذلک قاعدة نفی الغرر عن البیع . و ذکروا أنّ من شرائط صحّة العقد نفی الغرر و الشرط المزبور نفی للغرر ، و مقتضی ذلک أنّ الشرط المزبور لیس شرطاً للصحّة الفعلیّة فقط ، بل هو مفسد للبیع ؛ إذ البیع الغروی لا یمکن تصحیحه .

إذ فی البیوع و المعاملات نمطان من الشروط : شروط لا بدّ أن تقع کی یصحّ البیع ، فلو أوقع من دونها یکون فیه تأهّل الصحّة دون الصحّة الفعلیّة ، فیقال عن تلک الشروط شروط الصحّة الفعلیّة ، أی شروط فعلیّة صحّة البیع لا شروط أصل ماهیّة البیع ، مثلاً : القبض فی الهبة أو الرهن أو القرض ، لو انشئ العقد فیها من دون قبض لا یکون صحیحاً فعلاً ، و لکنّه قابل للتصحیح إذا انضمّ إلیه القبض بخلاف ما لو أوقع البیع علی عین مجهولة لا یمکن تصحیحه و لو حصل العلم بمواصفات العین بعد ذلک .

ص:315

فبعض الشروط یقال هی شروط لتأهّلیّة البیع ، فضلاً عن الصحّة الفعلیّة(أی شروط الماهیّة)، و بعض الشروط شروط وجود البیع ، و الشروط المأخوذة فی تأهّلیّة البیع لا یمکن فیها فرض تبدّل الحال إذا لم یقع البیع واجداً لها خالیاً عن الموانع من ذلک النمط ، فلا بدّ من إنشاء بیع آخر جدید و بیع الغرر من هذا القبیل .

نعم ، قیل : إنّ الغرر لیس من موانع أصل الصحّة التأهّلیّة للبیع ، بل عدمه من شرائط الوجود الفعلی ، لکنّ القائل به شاذّ ، و حینئذٍ نقول : إنّ فی مفاد « لا تبع ما لیس عندک » قولین :

الأوّل إنّها من شروط الوجود ، و الآخر إنّها من شروط الصحّة التأهّلیّة ، فلو باع ما لیس عنده فلا یصحّ البیع ، و لو ذهب و اشتراه و صار عنده فلا بدّ من تجدید البیع بخلاف من یقول إنّها من شرائط الوجود نظیر القبض فی الهبة لو لم یتحقّق ثمّ وجد ، فحینئذٍ لا مانع من الصحّة الفعلیّة . و الظاهر أنّ « لا تبع » من الشروط التأهّلیّة لا من الشروط الوجودیّة ، و إن ذهب الشیخ ؟ ؟ إلی کونه من الشروط الوجودیّة ، و استشهد بموارد متعدّدة صحّح البیع فیها مع کون البیع حین الإنشاء غیر متوفّر علی هذا الشرط ، و لم یکن عند البائع ثمّ بعد ذلک وجد فصحّح البیع ، و لکنّ الصحیح أنّه من الشروط التأهّلیّة وجهه أنّه لو کان من قبیل شروط الوجود لکان علی مقتضی القاعدة أن یصحّ إذا وجد ، فکان من اللازم تنبیهه علیه السلام علی ذلک بینما إطلاق النهی فی الروایات مفاده خلاف ذلک نظیر ما فی صحیحة عبد اللّه بن سنان : عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، قال :

« لا بأس بأن تبیع الرجل المتاع لیس عندک تساومه ثمّ تشتری له نحو الذی طلب ثمّ توجبه علی نفسک ثمّ تبیعه منه بعد » (1).

فلو کان من الشروط التأهّلیّة لتعیّن أن یقول علیه السلام : « لو بعته قبل أن تشتری ثمّ اشتریته

ص:316

فقد وجب البیع » ، و لا یحصر علیه السلام وقوع البیع بما إذا أنشأه بعد الحصول علی المبیع ، فقصر وقوع البیع و إنشاؤه علی ما بعد حصوله علی الشراء ظاهر فی أنّ الإنشاء السابق لا اعتبار به .

و صحیحة منصور بن حازم : عن أبی عبد اللّه علیه السلام « فی رجل أمر رجلاً یشتری له متاعاً فیشتریه منه .

قال : لا بأس بذلک ، إنّما البیع بعد ما یشتریه » (1).

و ربّما یستظهر منها إرادة البیع الفعلی ، و لکن تقیید وقوع البیع بذلک لا أصل ماهیّة البیع خلاف الظاهر ، و المنساق الأوّلی هو أنّ ماهیّة البیع لا تُنشأ و لا توجب إلاّ بعد ما یشتری ، و لو رفعنا الید عن ذلک فهی مردّدة بین وجهین ، فتکون مجملة .

و صحیحة محمّد بن مسلم : عن أبی جعفر ، قال : « سألته عن رجل أتاه رجل فقال :

اتبع لی متاعاً لعلّی أشتریه منک بنقد أو نسیئة ، فابتاعه الرجل من أجله .

قال : لیس به بأس ، إنّما یشتریه منه بعد ما یملکه » (2) .

أی ینشئ الشراء بعد ما یملکه لا أنّ وقوع البیع الفعلی و تمامه بعد ما یملکه ، و لا هی فی صدد تصحیح التملّک البَعدی .

و صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج : قال : « سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن العینة ، فقلت :

یأتینی الرجل فیقول : اشتر المتاع و اربح فیه کذا و کذا ، فأُراوضه علی الشیء من الربح ، فنتراضی به ، ثمّ انطلق فأشتری المتاع من أجله لو لا مکانه لم أرده ، ثمّ آتیه به فأبیعه .

فقال : ما أری بهذا بأساً لو هلک منه المتاع قبل أن تبیعه إیّاه کان من مالک ، و هذا

ص:317

علیک بالخیار إن شاء اشتراه منک بعد ما تأتیه و إن شاء ردّه ، فلست أری به بأساً » (1).

و لفظ « اشتراه » صریح فی إنشاء الشراء و البیع بعد التملّک ، و لیس هو تصحیح للبیع السابق ، فلو کان البیع صحیحاً تأهّلیاً و بمجرّد تحقّق الشرط یصحّ فعلاً لقال علیه السلام :

وجب البیع بعد تحقّق الشرط و هو العندیّة ، بینما مفاد الروایة تأکیده علیه السلام علی الإنشاء مرّة اخری ، و أنّ الإنشاء السابق بعد تحقّق العندیّة لا یواجب البیع ، و الحاصل أنّ هذه الروایات صریحة فی أنّه من قبیل الشروط التأهّلیّة ، و لیس من قبیل شروط الوجود .

و استدلّ الشیخ رحمه الله لما اختاره فی المکاسب بموارد و قال : و من البعید أن یکون خروج تلک الموارد بالتخصیص ، فإنّها عدیدة ، فمن الأوْلی تفسیر القاعدة بأنّها من قبیل شروط الوجود و الوقوع لا أصل الماهیّة .

و أجاب عنه الایروانی بأنّ خروج بعض الموارد لا یکون دالّاً علی کونه من قبیل التخصیص أو التخصّص ؟ إذ علی تقدیر کون الشرط بمعنی شرط الوجود فتکون صحّة تلک الموارد التی حصل الشرط(العندیّة)بعد الإنشاء علی طبق القاعدة ، و إذا کان من شروط الماهیّة فیکون خروجاً عن القاعدة و تخصیصاً و لا دلالة للعموم علی أحدهما لما هو مقرّر من أنّ خروج الخاصّ عن العام لا یکون قرینة علی تعیین مفاد العامّ ، فالاستشهاد بهذه الموارد علی کون الشرط شرط الوقوع و الوجود لیس فی محلّه ، بل یجب تحریر ظهور روایات القاعدة فی نفسه ، فإن کانت ظاهرة فی الشرط التأهّلی فتلک الموارد من باب التخصیص ، و إن لم تکن ظاهرة فقد تکون تلک الموارد قرینة علی أصل المفاد . هذا لو کنّا نحن و مجرّد العموم النبوی ، فتلک الموارد إمّا قرینة أو تخصیص ، فلیست متعیّنة فی القرینیّة ، فضلاً عن وجود الروایات الآتیة و المتقدّمة الدالّة علی الثانی فلا مجال للتردید .

ص:318

مضافاً إلی ما یقال من أنّ ظهور الموانع یغایر ظهور الشرائط الوجودیّة ، حیث أنّ الشرائط محتملة لأن تکون لأصل الماهیّة التأهّلیّة أو لشرائط الوجود بخلاف الموانع ، فإنّ المنسبق منها أنّها من الشرائط التأهّلیة . إذ معنی المانعیّة هو الإبطال ، و کونه مبطلاً لا أنّه حاجز عن وجود البیع فقط ، بل عادم للصحّة التأهّلیّة .

فقال : لا طلاق إلّا بعد نکاح ، و لا عتق إلّا بعد الملک » (1).

2 - صحیحة محمّد بن قیس : عن أبی جعفر علیه السلام ، قال : « سألته عن رجل قال :

إن تزوّجت فلانة فهی طالق ، و إن اشتریت فلاناً فهو حرّ ، و إن اشتریت هذا الثوب فهو فی المساکین . فقال : لیس بشیء لا یطلّق إلّا ما یملک ، و لا یعتق إلّا ما یملک ، و لا یصدّق إلّا ما یملک » (2) .

3 - عن النضر بن قرواش : عن أبی عبد اللّه علیه السلام - فی حدیث - قال : « لا طلاق قبل نکاح ، و لا عتق قبل ملک ، و لا یُتْم بعد إدراک » (3) .

4 - معتبرة سماعة : قال : « سألته عن الرجل یقول : یوم أتزوّج فلانة فهی طالق .

فقال : لیس بشیء إنّه لا یکون طلاق حتّی یملک عقدة النکاح » (4) . 5 - عن الحسین بن علوان : عن جعفر ، عن أبیه ، عن علیّ علیه السلام أنّه کان یقول :

لا طلاق لمن لا ینکح ، و لا عتاق لمن لا یملک .

قال : و قال علیّ علیه السلام : و لو وضع یده علی رأسها » (5) .

6 - موثّقة معمّر بن یحیی بن سالم : « إنّه سمع أبا جعفر علیه السلام یقول : لا یطلّق الرجل

ص:320

إلّا ما ملک ، و لا یعتق إلّا ما ملک ، و لا یتصدّق إلّا بما ملک » (1).

و کلّ هذه الروایات نافیة لفعلیّة الطلاق و العتاق و الصدقة السابقة علی الزواج و الملک بعدهما .

7 - صحیحة منصور بن حازم : عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، قال : « قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله :

لا طلاق قبل نکاح ، و لا عتق قبل ملک » (2) .

8 - صحیحة علیّ بن جعفر : فی کتابه عن أخیه موسی بن جعفر علیه السلام ، قال : « سألته عن رجل یقول : إن اشتریت فلاناً فهو حرّ ، و إن اشتریت هذا الثوب فهو صدقة ، و إن نکحت فلانة فهی طالق ، قال : لیس ذلک بشیء » (3) .

9 - صحیحة منصور بن حازم : عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، قال : « قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله :

لا رضاع بعد فطام . . . لا طلاق قبل نکاح ، و لا عتق قبل ملک . . . » الحدیث (4) .

10 - روایة سلیمان بن صالح : عن أبی عبد اللّه علیه السلام - فی حدیث - : « إنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله نهی عن ربح ما لم یضمن » (5) .

أی: نهی عن المعاملة علیه ، سواء کانت بیعاً أم جعالة ، فتملیک هذا الربح الذی

ص:321

لم یضمن بأیّ عنوان معاوضی ممنوع ، باعتبار أنّ الربح الذی لا یضمن هو مال لکنّه معدوم ، و حیث أنّ حذف المتعلّق یفید العموم ، فمفاد الروایة النهی عن مطلق المعاملة علی مطلق ما لا یمکن .

11 - موثّقة عمّار : عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، قال : « بعث رسول اللّه صلی الله علیه و آله رجلاً من أصحابه والیاً ، فقال له : إنّی بعثتک إلی أهل اللّه - یعنی أهل مکّة - فانههم عن بیع ما لم یقبض ، و عن شرطین فی بیع و عن ربح ما لم یضمن » (1).

12 - صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج : قال : « سألت أبا الحسن عن رجل یقول له الرجل : أشتری منک المتاع علی أن تجعل لی فی کلّ ثوب أشتریه منک کذا و کذا ، و إنّما یشتری للنّاس و یقول : اجعل لی ربحاً علی أن أشتری منک ، فکرهه علیه السلام » (2) .

و« علی أن أشتری » هو العمل الذی علّقت علیه الجعالة ، و الربح هو الجعل ، و لیس مملوکاً قبل الجعالة ؛ لأنّه ربح الشراء ، و الکراهة تستعمل فی الحرمة ، إلّا أن تأتی قرینة تدلّ علی الترخیص ، و هذا المورد أحد مصادیق النهی عن ربح ما لم یضمن .

و یمکن التأمّل فی ذلک بأنّ الربح مقدور حین لزوم الأداء و التملیک إنّما تعلّق بالکلّی ، فلیس الربح غیر مضمون فی المقام ، نظیر ما ورد من روایات : « بع مالی بعشرة فما زاد فهو لک » (3) ، فلعلّ وجه الکراهة فی الروایة غیر ما نحن فیه ، و هو صدق التحایل عرفاً من المشتری الدلّال الوسیط للمشتری الحقیقی .

13 - حدیث المناهی ، عن الحسین بن زید : عن جعفر بن محمّد ، عن آبائه علیهم السلام فی مناهی النبیّ صلی الله علیه و آله ، قال :

ص:322

« و نهی عن بیع ما لم یضمن » (1).

و هی و إن کانت ضعیفة لشعیب بن واقد و الحسین بن زید ، إلّا أنّ تضمّنها لمناهی جامعة کلّیة معمول بها فی الأبواب ممّا یعطیها الوثوق بالصدور بالاعتضاد مع روایات اخر ، حیث إنّ مضمونها موجود فی کثیر من الروایات ، فتصیر حجّة معاضدة و مؤیّدة لا مستقلّة .

و المستفاد من هذه الروایات - إن لم تکن فی صدد توسعة القاعدة لکلّ إنشاء علی موضوع غیر موجود - أنّ فی خصوص الملک و المعاوضة علیه ، بیعاً کانت أو صلحاً أو إجارة أو جعالة ، لیس الملک من شرائط الوجود ، بل هو من شرائط الصحّة التأهّلیّة خلافاً لظاهر کلام الشیخ الأنصاری رحمه الله ، مع أنّه لو بنینا علی ظاهر کلام الشیخ رحمه الله من أنّه من شرائط الوجود لا شرائط الصحّة التأهّلیّة فلا ضیر فی ما نحن فی صدده من بحث حکم المضاربة أو التملیک الذی فی ضمن الشروط ؛ إذ لیس المدّعی هو فسادهما من رأس کما فی الخلل فی شرائط الصحّة التأهّلیّة ، بل المطلوب إثبات عدم الصحّة الفعلیّة لتضمّنهما تملیک الشیء المعدوم ، و هذا یتمّ لو قلنا بمقالة الشیخ رحمه الله ؛ لأنّ فیهما تملیک للربح الذی لم یظهر ، کما هو الحال فی الودائع البنکیّة ، فلا یکون ذلک العقد فی الحیل المزبورة مشمولة ل(أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، و یستطیع المتعاقد حینئذٍ أن یرجع أی وقت شاء .

و الوجه فی المختار : أنّ ظاهر روایات « لا طلاق إلّا بعد نکاح » ، و « لا عتق إلّا فی ملک » أنّه لا عبرة بالإنشاء السابق أصلاً کما هو تقریب ذلک .

و الشیخ رحمه الله فی بحث الفضولی و شرط القدرة علی التسلیم ذکر روایات فی ذلک الصدد و بحث فی أنّ(العندیّة)هل هی شرط الوجود أو شرط الصحّة التأهّلیّة ؟

ص:323

و قال : إنّ الأخبار لا تدلّ علی بطلان بیع الفضولی لو باع ما لیس له ثمّ ملکه ثمّ أجازه . و ما ذکره لا یتناسب مع شرط الوجود ؛ لأنّ شرط الوجود بعد تحقّقه لا تحتاج المعاملة إلی الإجازة ، فإنّه بمجرّد حصول الشرط تتحقّق الفعلیّة بالإنشاء السابق . فما ذکره یتناسب مع شرط الصحّة التأهّلیة ؛ إذ فی موارد شروط الصحّة التأهّلیة لا بدّ من الإجازة ؛ لأنّ الإجازة بمنزلة إنشاء جدید أو رضی إنشائی جدید بإنشاء سابق ،و الإنشاء لا یفسد من حیث هو تکلّم و تلفّظ .

فمراد الشیخ رحمه الله لو کان شرط الوجود لما بنی فی بیع الفضولی علی لزوم الإجازة لمن باع شیئاً لیس له ثمّ ملکه ، فلو کان الملک الفعلی شرط الوجود ، کما فی القبض فی الرهن أو فی الهبة ، فبعد أن یقبض لا حاجة إلی الإجازة ، فما التزم به هناک شاهد علی کون مراده شرط الماهیّة ، و أنّ عبارته موهمة لغیر ذلک ، و لزیادة التوضیح نقول :

إنّ فی العقد ثلاثة مراحل : مرحلة شرائط صحّة ما یتلفّظ به(صحّة الإنشاء فی نفسه کإنشاء لا کمنشئ)، و مرحلة شرائط الصحّة التأهّلیّة للمنشأ و مرحلة شرائط الوجود .

و الظاهر أنّ مراد الشیخ رحمه الله هو أنّ تلک الأخبار لا تفید کون الملک من شرائط صحّة الإنشاء مثل العربیّة کما اشترطت فی الطلاق و إنّما هو من شرائط المنشأ ، و الأمر فیه سهل بلحاظ الإجازة المتعقّبة ، و هما بخلاف شرائط الوجود ، فإنّها بعد انوجادها لا تحتاج إلی إجازة . هذا هو تحقیق مرام الشیخ رحمه الله .

فتحصّل أنّ القاعدة عامّة ببرکة « نهی عن ربح ما لم یضمن » ، فتملیک المعدوم فاسد ، و الإنشاء علی الموضوع المعدوم لیس بصحیح .

أضف إلی ذلک أنّ الموارد التی ذکرها الشیخ رحمه الله ، و التی صحّح فیها البیع هی : بیع الرهن ما یملکه بعد البیع(الفضولی)، و بیع العبد الجانی عمداً ، و بیع المحجور هی غیر ما نحن فیه ؛ لأنّ فی تلک الموارد الملک فعلیّ للبائع . غایة الأمر أنّ هذه الملکیّة متعلّقة بحقّ الغیر ، اللّهمّ إلّا أن یفسّر الشیخ رحمه الله : « لا تبع » ب « ما لا تقدر » ، و لا بدّ حینئذٍ من إجازة ذی الحقّ من باب تقدیم أدلّة حقّ المجنی علیه أو حقّ المرتهن علی أدلّة

ص:324

صحّة البیع أو نفوذ سلطنته ، فهذه الموارد لیست من أمثال القاعدة . و المانع من صحّة البیع لیس من باب ما لیس عنده ، بل من باب تقدیم أدلّة حقّ الجنایة و أدلّة بقیّة العقود علی أدلّة صحّة نفوذ البیع أو سلطنة المالک .

مضافاً إلی أنّ هذه الموارد لیست منصوصة کی یفترض أنّ الخلل فیها هو من ناحیة شرط ما لیس عنده ، بل لأجل أدلّة تلک الحقوق المانعة عن نفوذ البیع کما تقدّم .

نعم ، قد یقال إنّ تصحیح البیع فی تلک الموارد لدی الأصحاب بعد إجازة ذی الحقّ قرینة علی مفاد القاعدة ، فافهم ، فإنّ أدلّة تلک الحقوق غایة ما یستفاد من مانعیّتها أنّها مانعة عن فعلیّة البیع لا عن صحّته التأهّلیّة .

الجهة السابعة : هل أنّ مفاد « لا تبع » هو مفاد « نهی النبیّ صلی الله علیه و آله عن بیع الغرر » أو لا ؟

ممّا لا إشکال فیه أنّ بین المفادین اختلافاً بنحو العموم من وجه ، فإنّه لو باع مبیعاً موجوداً عنده لکن من دون أن یذکر أوصافه فی البیع ، فلا یکون مورداً لقاعدة « لا تبع » ، لکنّه مورد لقاعدة « نهی النبیّ عن بیع الغرر » ، و لو باع العین الشخصیّة التی هی متوفّرة فی السوق بکثرة و لم یبع العین بنحو الکلّی ، و إنّما باع عیناً شخصیّة لجاره یوجد فی السوق مثیلاتها ، فإنّها مثلی یوجد أمثاله ، و البیع و إن کان شخصیّاً إلّا أنّه لو لم یستطع توفیره لما کان عند المشتری منازعة بأداء بدله المثلی ، فهاهنا لیس البیع غرریاً لکنّه بیع ما لیس عنده .

و هناک موارد للتصادق کما لو باع عیناً شخصیّة لا یکون فی السوق مثیلها موجوداً ، فالمبیع قیمی لا مثلی ، و لا یستطیع أن یوفّرها ، فهاهنا غرر و عدم العندیّة ، و یبطل البیع من کلّ زاویة غیر الزاویة الاُخری ، و الأعلام فی شرط القدرة علی التسلیم استدلّوا بهذین الدلیلین .

فلو رفعنا الید عن خصوصیّة قاعدة « لا تبع » أمکننا الاستعانة لمنع صحّة بین المعدوم بقاعدة نهی النبیّ صلی الله علیه و آله عن الغرر ، و لا یخفی أنّ نهی النبیّ عن بیع الغرر

ص:325

قد رواه الصدوق بأسانید متعدّدة فی عیون الأخبار (1).

و أمّا النهی عن الغرر فی مطلق المعاملة فلم یثبت ، إلّا أنّه قد ذکر أنّ هذه القاعدة عقلائیّة ، و لذلک عمّمناها إلی المعاوضات الاُخری ، فلو بنی علی عدم تعمیم « لا تبع ما لیس عندک » إلی غیر البیع یمکن الاستعانة بقاعدة منع الغرر بناءً علی أنّها عامّة کما هو الصحیح .

هذا تمام الکلام فی القاعدة .

و تلخّص : أنّ التعلیق إذا کان فی الإنشاء علی ما لا یعلّق علیه العقلاء أو الشرع فهو لیس ممتنعاً عقلاً ؛ لأنّ الإنشاء خفیف المئونة لکن الوجه فی المنع هو أنّ التعلیق علی شیء معیّن معناه أنّ ذلک الشیء دخیل فی وجود المنشأ فی الإنشاء ، فکأنّه من شرائط الصحّة ، فهو نوع من التقنین الجدید و التشریع فی عالم العقلاء ، و المتعاقدان و إن کان بالاختیار فی أن یقنّنا تقنیناً جدیداً فی عالم اعتبارهما الخاصّ ، و لکنّ العقلاء لا یعتبرونه و لا یعتدّون به ؛ لأنّه خارج عن دائرة التقنین العقلائی ، و کذلک الحال بالنسبة إلی الشرع ، و اختلاف الأقوال ناش من هذه النکتة . و هذه النکتة لا تختلف بین أن یکون الإنشاء لعقد ابتداءً مثل : « وهبتک إن جاء زید من السفر » ، أو یکون الإنشاء فی ضمن عقد آخر کشرط فی ضمن عقد آخر ؛ لأنّ هذا الإنشاء المعلّق علی شیء من هذا النحو یتحقّق فیه نفس المحذور من أخذ شیء فی الصحّة لیس مأخوذاً عند العقلاء أو الشرع ، و یکون تقنیناً مغایراً لهما .

فإذن لا فرق فی التعلیق فی الشروط أو التعلیق فی العقود الابتدائیّة خلافاً للمحقّق النائینی رحمه الله ، حیث فصّل بین التعلیق فی العقود الابتدائیّة ، و قال : هذا هو القدر المتیقّن من الإجماع ، و بین أن یکون التعلیق فی الشروط . و التزم أکثر أعلام العصر بأنّ التعلیق

ص:326

فی الشروط لا مانع منه ، و لکن لا فرق بینهما ما دام التعلیق علی أمر لیس مأخوذاً عند العقلاء فی وجود المنشأ بجعله دخیلاً فی وجوده و صحّته ، فسواء أن أنشأ الهبة ابتداءً أو فی ضمن البیع لا یصحّ فیها التعلیق المزبور .

ثمّ إنّه لا بدّ من التنبیه علی أنّ ما ذکرنا من جواز التعلیق علی شرائط الصحّة إنّما هو بلحاظ التعلیق فی نفسه لا بلحاظ العناوین الطارئة الاُخری ،کما لو صدق علی التعلیق علی شرط الصحّة الغرر بسبب عدم العلم بوقت تحقّقه ، فهذا محذور آخر .

ثمّ إنّه لا بدّ من إمعان النظر فی مقتضی الوجه الذی بنینا علیه ، و أنّه هل یقتضی صحّة التعلیق علی شرائط الصحّة مطلقاً ، أم لا بدّ من التفصیل فی شرائط الصحّة ؟ إذ لا یخفی أنّ شرائط الصحّة بعضها یرجع إلی شرائط أصل الماهیّة ، و بعضها یرجع إلی شرائط الوجود ، کما أنّ شرائط الوجود بعضها مقوّم رکنی بمنزلة شرائط الماهیّة ، و بعضها غیر رکنی ، و من ثمّ فُصّل فی أصالة الصحّة بین القسمین .

و لا ریب أنّ التعلیق علی ما هو من قبیل شرائط الماهیّة مع فرض أنّ الشرط غیر متحقّق ، و أنّ تحقّقه فی المستقبل لا یصحّح إنشاء العقد ، فلا یعتبر المنشأ موجوداً بوجود إنشائی معلّق ؛ لأنّ بدون شرط الماهیّة لا یصدق عنوان الماهیّة ، و من ثَمّ لا یکون العقد فعلیّاً بعد تحقّق المعلّق علیه ، و أمّا شرط الوجود الذی هو من القسم الأوّل - أی ما یکون رکناً - فالظاهر أنّه بمنزلة شروط الماهیّة فی تقنین العقلاء ، و لعلّه لذلک لم یصحّحوا البیع الفضولی فی من باع ما لا یملک فضولیّاً ، ثمّ ملکه ، و بنوا علی لزوم الإجازة .

هذا بلحاظ ما بعد تحقّق المعلّق علیه ، أمّا قبله فلا ریب فی عدم لزوم العقد ؛ إذ هو فرع الفعلیّة ، و من ثَمّ جاز الرجوع فی الجعالة و الوصیّة قبل تحقّق المعلّق علیه .

فتحصّل التفصیل فی شرائط الصحّة غیر الموجودة حین الإنشاء بین ما لم یکن شرطاً وجودیّاً غیر رکنی و بینه بالصحّة فی الأخیر دون الأوّل .

و بالجملة أنّ تملیک المعدوم غیر ممکن لا بنحو الفعلیّة ؛ لأنّه تملیک ما لیس

ص:327

عنده ، و لا بنحو التعلیق ؛ لما مرّ ، فی ما کان المعلّق علیه شیئاً لیس من شروط الصحّة ، و أمّا إن کان المعلّق علیه أمراً من شروط الصحّة نظیر القدرة علی وجود المملوک ، فقد عرفت أنّ شروط الصحّة الرکنیّة من قبیل شروط الماهیّة إذا علّق علیها و لم تکن موجودة التعلیق علیها مندرج فی التعلیق الباطل . نعم ، فی إیقاع الجعالة علیه نصّ خاصّ قد تقدّم .

* * *

و بعد الفراغ عن هاتین القاعدتین نعود إلی ما کنّا فیه ، و قد بنی السیّد الخوئی رحمه الله علی کون المضاربة خلاف مقتضی القاعدة ؛ لأنّ التملیک من مالک المال لعامل المضاربة إمّا أن یکون تملیکاً تعلیقیّاً - یعنی یملک مالک المال عامل المضاربة ، الربحَ بعد وجوده لکی لا یکون تملیکاً للمعدوم و لا تملیکاً لما لیس عنده - و إمّا أن یملّکه فعلاً ما هو معدوم ، فأمّا الشقّ الأوّل فهو من التعلیق الباطل ، و أمّا الشقّ الثانی فهو منافٍ للقاعدة ، فإنّ تملیک المعدوم باطل .

فإذا تبیّن أنّ المضاربة تکون علی خلاف القاعدة فلا یتوسّع فیها إلی موارد اخری ، بل یقتصر علی مواردها المنصوصة .

أقول : قد وافقناه فی المدّعی فی کون المضاربة علی خلاف القاعدة ، لکن لا بهذا البیان ؛ لأنّ التملیک معلّقاً علی ما هی شرائط الصحّة لو بنینا علی صحّته مطلقاً ، فالملک الفعلی للربح من شرائط صحّة تملیک المالک للعامل ، فیدخل آناً ما بعد وجود المضاربة فی ملک المال ثمّ ینقل إلی عامل المضاربة فیعلّقه علی وجود الملک لنفسه ، ثمّ یملّک غیره .

هذا لا إشکال فیه من جهة التعلیق لو بنی علی صحّة التعلیق علی شرائط الصحّة مطلقاً ، لکن فی هذه الصورة إشکال آخر ، و هو أنّ قاعدة(لا تبع ما لیس عندک)شاملة لها ؛ لأنّ ظاهر تلک القاعدة عدم صحّة ذلک البیع مطلقاً ، سواء بنحو التعلیق أو بنحو الفعلیّة ؛ إذ لیس الشرط(کون المبیع عند البائع أو ملکاً له)فیها بنحو شرط الوجود

ص:328

لیکون التعلیق جائزاً ، و بتحقّق الشرط بعد ذلک یتحقّق البیع ، بل هو من قبیل الشروط التأهّلیّة ، فلا یصحّ التعلیق حینئذٍ ؛ لأنّ البیع المنشَأ یکون فاقداً للشرائط المقوّمة للماهیّة .

و أمّا ما ذکره السیّد السبزواری من أنّ العقلاء یعتدّون بتملیک المعدوم إذا کان قریب الفعلیّة و الوجود ، فهذا خلاف قاعدة « نهی عن ربح ما لم یضمن » مطلقاً ، سواء بجعالة أو بغیرها ، و أمّا تسویغ الشارع فی الجعالة و الشراء و بیع الثمار قبل ظهورها ، فهذا من باب تخصیص عموم القاعدة . و کذلک نقضه بالإجارة ، فإنّ النقض بها إنّما یتمّ بناءً علی أنّ الإجارة هی تملیک المنفعة ، و أمّا إذا قلنا بأنّ الإجارة هی تملیک العین علی وجه مخصوص ، فالنقض غیر وارد .

و لو قلنا إنّها تملیک المنفعة فهاهنا المنفعة و لو کانت بالدقّة العقلیّة تُری بالقوّة لا بالفعل وجوداً ، إلّا أنّ العرف یری أنّها بالفعل وجوداً ، و هذا لیس تصرّفاً و تخصیصاً فی القاعدة المتقدّمة ، و إنّما هو تصرّف فی المصداق بالنظر العرفی یعتبره موجوداً ، و لک أن تقول بأنّ التملیک فی الإجارة من باب التخصیص لتلک القاعدة بالأدلّة المستفیضة علی صحّة الإجازة ، بل قد یقال : إنّ الإشکال بالإجارة مبنیّ علی عموم القاعدة لمطلق تملیک المنافع و الأعیان - أی مطلق المنع عن الإنشاء علی موضوع مقدّر الوجود غیر محقّق - بخلاف ما لو خصصناها بتملیک الأعیان ، فلا تشمل المنافع ، و منها الإجارة بخلاف المضاربة ، فإنّها مشمولة للقاعدة علی کلا التقدیرین ، لا سیّما و أنّ المضاربة - کما ذکرنا - لیس فیها تعلیق ؛ لأنّ الربح من أوّل وجوده هو من ملک العامل لا أنّه من ملک المالک ، ثمّ ینتقل إلی العامل ، فهی من باب التملیک الفعلی لما هو معدوم ، فهی کالتخصیص للقاعدة .

و أمّا ما ذکره المرحوم الصدر (1)فی الودائع البنکیّة - بناءً علی أنّ البنک وسیط فی

ص:329

المضاربة بین أصحاب الأموال المودعین و بین أصحاب العمل المستقرضین - بأنّه تملیک للربح بالشرط ، أی معلّق علی ظهور الربح و التعلیق علی ظهور الربح لا مانع منه ، و حینئذٍ نستطیع أن نصوّر الأموال الموجودة فی البنوک أن تکون ودائع ، فأصحاب الأموال لا یملّکون المال للبنک قرضاً ، بل یوکّلونه فی التعامل مع أصحاب الأعمال ، و یشترط البنک علیهم بانّ الربح یوزّع بالنسبة بین الأطراف معلّق علی تملّکهم له من باب الشرط ، و أنّ التعلیق فی الشرط لا بأس به ، و بذلک نستطیع أن نحافظ علی کون الأموال ودائع .

ففیه مضافاً إلی الإشکالات التی تقدّمت فی محلّه (1)أنّ هذا الشرط معلّق علی تحدید مفاد القاعدتین ، و قد تقدّم أنّ التعلیق علی شرط الصحّة الرکنی غیر الموجود من التعلیق الباطل . هذا من ناحیة التعلیق ، و لو أغمضنا العین عن هذا المحذور [ و بنینا علی الصحّة من هذه الجهة ، و أنّ التعلیق - علی وجود الربح و دخوله فی ملک أصحاب الأموال ، ثمّ تملیک أصحاب الأموال لذلک الربح الذی دخل فی ملکهم للبنک ، إلّا ما استثنی من قدر لهم - صحیح] ، ففیه محذور آخر من ناحیة القاعدة الثانیة ، و هو تملیک ما لم یوجد ، و لو کان التملیک تعلیقیّاً کما اتّضح فی ذیل القاعدة الثانیة ، فتلک الحیلتین یشکل علیهما بهذین المحذورین ، فلا یصحّ ما صوّره الصدر .

هذا تمام الکلام فی الحیل المذکورة فی کتبنا .

ص:330

المضاربة و منشأ عدم إقدام أصحاب الأموال علی المضاربة هو أنّ صاحب المال عند ما یعطی عامل المضاربة المال لا یطمئنّ بتحفّظ العامل علی المال و عدم تبذیره له ، و لا یتعامل مع المال کما له فی الحرص علیه ، و تحرّی مظانّ التجارة المربحة ، فضمّوا إلی المضاربة هذه الشروط ، و هی لا تتنافی مع الشرائط العامّة لصحّتها ؛ إذ لیست هی من قبیل شرط الضمان الموجب لانقلابها قرضاً ، و الشروط کالتالی :

1 - إنّه یقوم البنک أو مالک المال بدراسة أوضاع العمیل(المضارب)من الناحیة الأخلاقیّة و العملیّة ، فإذا اطمأنّ إلیه و إلی جدوی المشروع دفع المال إلیه . و هذا لا إشکال فیه .

2 - أن یشترط مالک المال علی عامل المضاربة أن یجعل علیه رقیباً ، ما یسمّی الآن بمدقّق الحساب ، فیجعل له رقیباً یراقب العامل فی کلّ مراحل العمل .

و هذا لا إشکال فیه أیضاً ، و لا ینافی أمانة العامل ، بل ربّما یشترط علیه عدم إمضاء أیّة معاملة إلّا بإذن هذا المشیر و هذه نکتة عملیّة لأجل الاحتیاط .

3 - یشترط مالک المال أنّی لا اعطیک رأس المال دفعة ، و إنّما اعطیک شیئاً فشیئاً .

و هذا لا إشکال فیه أیضاً ، نظیر ما ذکره الفقهاء فی باب المضاربة أنّه یجوز إدخال مضاربة فی مضاربة ، أو یجوز توسعة رأس المال الذی بید عامل المضاربة ، فبمقتضی هذا الشرط کأنّما یتّسع موضوع المضاربة أو یضمّ موضوع إلی موضوع و رأس المال هو موضوع المضاربة . و بهذه النکتة یتفادی البنک الخسارة ، أو الخیانة ، أو عدم الاهتمام و عدم الخبرة نوع من الوقایة عنها .

و بهذه النکات تتلافی المشکلات من ناحیة عملیّة .

شروط توزیع الربح بالنسبة ، و شروط تتعلّق بالتصفیة و أسالیب التمویل بالمشارکة .

و الشرکة عندهم علی أقسام ، تارة مشارکة ثابتة ، فإنّ صاحب الخبرة یضع مالاً قلیلاً بینما صاحب المال یضع مالاً کثیراً ، و صاحب المال الکثیر لا یکون له العمل الکثیر ، و لکن صاحب المال القلیل یأتی بالعمل الکثیر ، فحینئذٍ یقسّم الربح بالنسبة .

و هذه الشرکة دائمة تارة ، و محدودة تارة اخری ، و متناقضة أو منتهیة بالتملیک تارة ثالثة ، و بموجب المشارکة الثابتة یقوم البنک بامتلاک حصّة ما فی المشروع و یبقی شریکاً دائماً إلی أن تنتهی مدّة الشرکة بالتصفیة الاختیاریّة أو غیرها ، و یتحمّل البنک طیلة فترة المشارکة نتائج الشرکة ربحاً أو خسارة ، و تأخذ هذه المشارکة إشکالاً قانونیّة متعدّدة تخضع لضوابط قانون الشرکات فی البلد المُقام به المشروع ، و تندرج تحت هذا النوع من المشارکة الکثیر من الأنشطة التجاریة و الاستثماریّة ، و المشارکة المحدّدة هی مشارکة محدّدة بزمن أو صفقة أو عملیّة معلومة ، و تنتهی تلک المشارکة بانتهاء الزمن أو الدورة المالیّة أو العملیّة المحدّدة کمقاولة بناء أو إنشاء .

و یتصدّون بالمتناقصة أنّ البنک الحکومی - مثلاً - اذا أراد أن یرفع المستوی المالی لأفراد المجتمع ذوی الخبرة ممّن لا مال لهم فیشارکهم فی بعض المشارکات ، و یقرّر فی هذه المشارکة أنّ صاحب الخبرة یشترط علی البنک فی مشروع تجاری بأنّ له الحقّ أن یشتری کلّ سنة هذا المقدار من سهم البنک و یتملّکه . فحینئذٍ لا تمضی عشر سنین إلّا و صاحب الحاجة قد تملّک کلّ أسهم البنک ، فالبنک یدخل شریکاً و هو یعلم أنّ الشریک الآخر سوف یحلّ محلّه و ذلک بشراء حصص البنک تدریجیّاً ، أی کلّ شهر حصّة ، و ما دام البنک شریکاً فإنّه یتحمّل نتائج العمل ربحاً أو خسارة بنسبة ما یملک .

و یمکن الاتّفاق علی أنّ یشتری الشریک حصص البنک من ربح العملیّة ذاتها طبقاً لدراسة فنیّة ارتضی بها تحدید الطرفان عند التعاقد ، و توفّرت لدیهما القناعة بجدوی المشروع ، أمّا تحدید القیمة البیعیّة لحصص البنک فتتمّ بطریقتین :

الاُولی : أن یبیع البنک حصصه بسعر السوق فی تاریخ شراء الشریک الحصص .

ص:333

الثانیة : الاتّفاق علی البیع بقیمة یتّفق علیها فی العق بین الطرفین .

للتخلّص عن حرمة اشتراط الزیادة ، و أنّ هذه الحیلة تعمّ الاقراض کإیداع و الاقتراض من البنک ، مثلاً : إذا تعامل مع البنوک الحکومیّة فی النظام غیر الإسلامی ، فإنّ بالإمکان الایداع فیها من دون قصد اشتراط الزیادة بدرجة القصد الجدّی ، و إن الزم بإملاء الاستمارة(الفرم)و کتابتها ، حیث أنّ فی العرف المقرّر التعاملی لدیهم اشتراط الزبون علی البنک أخذ الزیادة ، و الوجه الذی ذکره للتخلّص ثمّة هی بأن یودع المال فی البنک لکن من دون إنشاء جدّی لشرط الزیادة ، و إن أقدم الزبون علی توقیع ورقة التعامل التی بینه و بین البنک المتضمّنة لشرط أخذ الزیادة ؛ و ذلک بأن یبنی فی نفسه علی أنّ البنک لو لم یدفع إلیه الفائدة لم یطالبها منهم ، فلو دفع البنک الفائدة جاز له أخذها لا من باب الأخذ بالشرط و العمل به ، بل بقصد وضع الید علی مجهول المالک - علی القول بعدم ملکیّة التصرّف للدول الوضعیّة - أو بقصد جواز التملّک من بیت المال علی القول الآخر ، بمعنی أنّه یبنی فی نفسه علی العدم ، و إن کان یبرز الاشتراط صورة ، إلّا أنّه لا یعزم بالإرادة الجدّیة علی الاشتراط ، فیخفی فی باطن نفسه علی أن لا یطالب و لا یلزم البنک بالزیادة ، فحینئذٍ یکون هذا الإقراض للبنک صحیحاً و جائزاً تکلیفاً و وضعاً .

أمّا وضعاً فهو إمّا لأنّ القرض لا تتأثّر صحّته بشرط الزیادة ، أو لأنّ الربا غیر موجود فی البین . علی تقدیر تمامیّة هذه الحیلة . و أمّا تکلیفاً فلأنّه إمّا تصرّف فی مجهول المالک أو فی بیت المال ، و هو جائز بهذا المقدار .

و خصّ رحمه الله هذه الحیلة بالبنک الحکومی و لم یعمّمها للبنک الأهلی مع أنّه تتأتّی فی کلا الموردین ؛ لأنّ الحیلة المزبورة تعتمد علی انتفاء موضوع اشتراط الزیادة فی القرض و المحرّم للربا ، و ذلک بانتفاء الجدّ و القصد فی الإنشاء ، و هو ممکن تعمیمه لبقیّة الموارد - علی فرض صحّة و تمامیّة الطریق بالنسبة إلی مقام الإنشاء دون أخذ الزیادة - و ذلک الطریق لم یتفرّد به السیّد الخوئی ، بل ذکره عدّة من الأعلام المتأخّرین فی عصرنا .

ص:336

أمّا بالنسبة إلی أخذ الزیادة فی البنک الأهلی فحیث بنی السیّد الخوئی رحمه الله علی کونه مالکاً بخلاف الحکومی فیشکل أخذ الزیادة و لو بعنوان آخر . و هذا بخلاف مقام الإنشاء مع البنک الأهلی ، حیث أنّ الزبون و إن اشترط الزیادة علی نفسه صوریّاً إلّا أنّ بنائه أن لا یشترط الزیادة کعزم جدّی فی باطن نفسه ، فلا تقع المعاملة باطلة و لا محرّمة لا أقلّ من طرف واحد ، و إن کان من الطرف الآخر - البنک الأهلی - تقع محرّماً ، فبهذه الحیلة یتخلّص من الحرمة فی مقام الإنشاء دون مقام أخذ الزیادة فی المعاملة مع البنک الأهلی فتقع المعاملة معه من دون نفوذ الشرط ، و لا یسوغ له أخذ الزیادة و إن کان قد تخلّص من الحرمة التکلیفیّة و الوضعیّة للمعاملة ، لکنّ الزیادة حرام أخذها مورداً و شرطاً .

أمّا مورداً ، أی فی مورد الإیجاب الذی هو عین مورد القبول ، فکما لو کانت الزیادة فی متن المعاوضة القرضیّة کأن یقول : « أقرضتک مائة بمائتین » ، و أمّا الشرط فکما لو جعل الزیادة خارجة عن المعاوضة القرضیّة بأن قال : أقرضک مائة بشرط الزیادة ، و علی کلا التقدیرین فلا یسوغ أخذ الزیادة . نعم ، بین الصورتین فارق ما حیث أنّه فی الصورة الاُولی لا یکون تطابقاً بین الإیجاب و القبول - عند ما لا یقصد الزبون إنشاء الزیادة بالإرادة الجدّیة فی فرض هذه الحیلة - بخلاف الصورة الثانیة ، فإنّ عدم التطابق إنّما هو فی الشرط ، و هو أهون إشکالاً منعدم التطابق فی الإیجاب و القبول ، لکن هذه التفرقة مبنیّة علی أنّ أخذ الزیادة فی الإیجاب و القبول فی مقام الإنشاء لا ترجع لبّاً إلی اشتراط الزیادة ، أی تکون داخلة فی متن المعاوضة لبّاً ، و قد تقدّم عدم دخولها فی متن المعاوضة المعنویّة ، و إن کانت فی الصورة اللفظیّة للإنشاء مأخوذة کمورد للإیجاب و القبول .

أمّا وجه الإشکال فی أخذ الزیادة مع أنّ القرض وقع صحیحاً مع المالک الشرعی - سواء کان البنک الأهلی أم غیره - فلأنّ الفرض أنّ المالک لا یدفعها إلّا بذلک العنوان ، و لا یصحّ أخذها بذلک العنوان لأنّه الربا المحرّم ، و لا بعنوان آخر ؛ لأنّ المالک

ص:337

لم یقصده ، و لا یتوهّم أنّ المالک مملّک الزیادة تملیکاً مجّانیّاً ، غایة الأمر بداعی الوفاء بالشرط الربوی و تخلّف الداعی لا یخلّ فی قصد التملیک و الزبون یتملّکه لا بقصد ذلک الداعی .

و أنّ العمل بالشرط من قبیل الدواعی ، و الدواعی لا یضرّ تخلّفها ، و إنّما المهمّ قصده لماهیّة المعاملة و هی التملیک المجّانی ؛ و ذلک لأنّ الوفاء بالشرط لیس من قبیل الدواعی نظیر شراء اللحم من القصّاب بداعی الضیوف ، فلو لم یحضروا فی بیته لما أضرّ بالبیع ؛ و ذلک لأنّ الشرط عبارة عن الالتزام القانونی المعاملی و إنشاؤه للتملیک لیس تملیکاً ابتدائیّاً و برضی مستقلّ بالتملیک ، بل هو بتبع رضاه بأصل الاشتراط (الاشتراط الربوی)، و لیس هو بإنشاء للرضا بطیب خاصّ ، بل أنّه یتبع الالتزام بالشرط ، فحینئذٍ یکون التملیک غیر صحیح .

و بعبارة اخری : أنّ هذا التملیک لیس تملیکاً مجّانیّاً بعنوان الهدیة ، بل هو تملیک بعنوان الربا الذی هو أحد العناوین المحرّمة ، و قد خصّص من عمومات صحّة الهبة و الهدیة ، فلا یصحّ وقوع هذا العنوان .

ص:338

و روافدها ، أی أنّ البنک المرکزی - کما هو المصطلح الدراج فی بعض الدول - أو المؤسّسة النقدیّة الوطنیّة - کما هو المصطلح فی دول اخری - یکون هو البنک الاُمّ و بقیّة البنوک - سواء الأهلیّة أم الحکومیّة ، الأجنبیّة أم الوطنیّة - تکون کزبائن متعاملة مع ذلک البنک الاُمّ ، أی فیکون لکلّ بنک حساب خاصّ فی البنک المرکزی أو مؤسّسة النقد ، و یکون رأس مال تلک البنوک مودعاً فی الحساب الذی یخصّه لدی البنک المرکزی ، و إن کان کلّ بنک له نظام خاصّ فی التعامل مع زبائنه ، و لکن یصحّ القول بأنّ تلک البنوک تکون بمنزلة شعب للبنک المرکزی لا بقول مطلق ، بل بنحوٍ نسبی بنسبة ما حیث أنّ البنک المرکزی أو مؤسّسة النقد الوطنیّة یقومان بفرض شروط علی تلک البنوک و أنشطتها فی ذلک البلد بما یخدم المصلحة الاقتصادیّة و المالیّة فی تلک البلاد .

و الوجه فی اضطرار البنوک لفتح الحساب فی البنک المرکزی الحکومی أو مؤسّسة النقد الوطنیّة هو أمران :

الأوّل : احتیاج البنوک للسیولة النقدیّة بنحو مستمرّ ، و لا یمکن توفیرها إلّا بالسیولة الموجودة بحوزة الدولة .

الثانی : إجبار الدولة سائر البنوک علی هذا النظام لحفظ المصالح المالیّة و الاقتصادیّة للبلاد ، و حفظ الرقابة علی الحدود الجمرکیّة المالیّة بحسب الوارد و الصادر .

و علی طبق ذلک النظام البنکی تستقی البنوک سیولة یومیّة من البنک ، کما أنّها ترجع فی نهایة الیوم ، أو عدّة من الأیّام ، الفائض النقدی إلی البنک المرکزی . ففی الحقیقة البنوک یکون تعاملها مع زبائنها واقعاً علی الأموال التی لها فی حساب البنک المرکزی فی الجملة ، سواء فی شکل السیولة النقدیّة أم الذمّة الاعتباریّة ، فالنظام المرکزی خزینته أحد شعب خزینة الدولة ، و بیت المال من قبیل العین و بقیّة البنوک تکون من قبیل الجداول ، و یکون المال متحرّکاً من الجدول إلی العین و من العین إلی الجدول

ص:340

بنظام مذکور فی الکتب التخصّصیّة المالیّة و البنکیّة . و هذا النظام عامّ للبنوک .

و لو کان ذلک البنک الأهلی أجنبیّاً فهناک نوع من التعامل و السیولة المتحرّکة بشکل یومی کلّ فائض من البنوک الفرعیّة تذهب إلی البنک المرکزی و النقص فی السیولة یُملأ من المرکزی ، و علی ضوء ذلک فالودائع و الأموال التی تخزن فی البنوک الأهلیّة تکون فی خزینة البنک المرکزی و إن کانت أرباح البنک الأهلی مستقلّة .

و یتحصّل من ذلک أنّ حکم الأموال فی البنک الحکومی و الأهلی متّحد لا فرق بینهما ؛ لما عرفت من أنّ أموال البنک الأهلی مصدرها غالباً سیولة البنک المرکزی التی هی من جهول المالک علی مبنی الماتن .

لا یقال إنّه غایة ذلک أنّ بعض أموال البنک الأهلی مجهولة المالک و بعضها ملک شخصی له ، فلا مانع من التعامل معها ؛ لأنّ یده ید الملکیّة ، فهی أمارة الملکیّة و أمارة أنّه ملک و لیس بمغصوب ، إلّا إذا حصل الابتلاء بجمیع أمواله للعلم الإجمالی بوجود المغصوب ؛ لأنّه لا صغری معتدّ بها للأموال الاُخری لأنّه ما یدور فی البنوک الأهلی و ما یکون فیها من السیولة غالبها الأعظم من البنک المرکزی ، و إن کان قسط منها یحصل لدیه من التعامل مع المشترین ، إلّا أنّها ترجع کسیولة إلی البنک المرکزی ، و هو یعاود أخذها کسیولة من البنک المرکزی بعد کون خزینته الأصلیّة عند البنک المرکزی ، أی أنّ معاملاته مختلطة بنحو الإشاعة بأموال البنک المرکزی .

و لو غضضنا عن هذه الإشاعة فإطلاق فرض صحّة المعاملة معه لیس فی محلّه ، أمّا المعاملات الجاریة فی الذمم فإن کانت بلحاظ ما للبنوک من دوین و ودائع فی البنک المرکزی و مؤسّسة النقد فهی تقع باطلة علی القول بعدم ملکیّة الدولة لعدم اعتبار ذمّة البنک المرکزی .

و إن لم تکن بلحاظها - أی بلحاظ ذمّة تلک البنوک الأهلیّة ذاتها - فتقع صحیحة .

و من هذا الإشکال الثانی یتّضح مورد آخر لتطبیق الإشکال فی ما سیأتی ، و هو التعامل مع البنوک الأجنبیّة ، حیث جوّز الماتن التعامل معها ؛ إذ تلک البنوک إن کانت

ص:341

فی البلدان الإسلامیّة فالإشکال السابق یرد علیه من أنّ أمواله مختلطة بمجهول المالک بخلاف ما إذا کانت فی بلادهم .

و بالجملة أنّ الوجه التخلّصی المزبور من الربا الذی یتأتّی لأجل رفع الحرمة التکلیفیّة أو الوضعیّة علی القول بها فیما إذا کان الطرف البنک الأهلی أو المالک الشخصی ، حیث یشترط البنک علی نفسه الربا ، أنّ ذلک الوجه لا یدفع الإشکال من جهة أخذ الزیادة الربویّة لوجهین : إمّا لأنّ رضاه مقیّد أو لأنّ التملیک بعنوان الربا فی الدین عنوان صنفی من الهدیة خارج عن عموم صحّتها ، و قد یتأمّل فی الوجه الأوّل من جهة أنّ تملیک الزیادة من قبیل شرط الفعل لا شرط النتیجة کی یبطل ببطلان المشروط فیه ، و هو المعاملة الأصلیّة أو ببطلان نفس الاشتراط ؛ و ذلک لأنّ أداء شرط الفعل یتمّ بإنشاء مستقلّ ، غایة الأمر للمشروط علیه خیار الفسخ بعد عدم لزوم الوفاء بالشرط ، و لکن یمکن دفعه بأنّ الشرط فیما نحن فیه لیس شرط الفعل ، بل هو شرط النتیجة ؛ لأنّ فی القرض الربوی تشترط الزیادة بنحو تملیک شرط النتیجة و ینشأ تملّک المقرض للزیادة ، و تکون فی ذمّة المقترض ، فیکون فی ذمّته أصل الدین و الزیادة ، فتملّک الزیادة من قبیل شرط النتیجة التی یحصل أثرها بمجرّد اشتراط و بفساد الشرط یفسد تملّکها ، و ما یعطیه لاحقاً إنّما هو کأداء للزیادة المملوکة فی الذمّة .

فلا یصحّ تقاضی الزیادة لأنّها لا تعطی بقصد إنشاء مستقلّ نظیر شرط الفعل ، بل أداؤها مبنی علی الإنشاء السابق الفاسد .

حکم هذه المسألة بناءً علی ملکیّة الدولة - و لو بالمعنی الذی ذکرنا من التسهیل من قِبل الولیّ الحقیقی(الإمام)- و علیه یکون التعامل مع البنک الحکومی نافذاً صحیحاً ، و إن کان البنک فی الدول غیر الشرعیّة ، فمن ثمّ الاقتراض منه بشرط الربا حرام .

و هذا بخلاف الحال علی القول بعدم الملکیّة ، فإنّ المعاملة معه صوریّة باطلة ، حیث لا یملک البنک التصرّف ، و تکون ما بحوزته من الأموال المملوکة لأصحابها التی انتقلت إلی حوزته باقیة علی ملکیّة أصحابها ، فلا تنتقل إلی المقترض . فعلی هذا القول قد یستشکل فی حرمة إنشاء القرض الصوری الربوی ، و هو محلّ ابتلاء و حاجة کثیر من المکلّفین و المقلّدین ، حیث أنّ بناء البیت أو الأشیاء الاُخری الضروریّة للمعاش ، لا یتمکّن أکثر النّاس من توفیرها إلّا باقتراض من البنوک .

هذا تقریب الإشکال علی المتن ، لکنّ الصحیح هو الذی بنی علیه الماتن من الحرمة حتّی بناءً علی مجهول المالک ، و الوجه فی ذلک :

1 - إنّ حرمة الربا حیث أنّها مغلّظة فیستفاد منها حرمة الربا فی المعاملة الحقیقیّة و المعاملة الصوریّة أیضاً ، بقرینة شدّة مبغوضیّة الربا للشارع .

و لکنّ هذا المبنی علی استظهار ذلک من الأدلّة .

2 - إنّ إنشاء هذه المعاملة یحقّق إنشاء المعاملة الربویّة عرفاً فیتحقّق موضوع الحرمة .

و توضیحه : أنّ موضوع حرمة الربا لیس هو القرض الصحیح ، بل القرض الربوی بوجوده العرفی ؛ لما قد تقدّم مراراً من أنّ أدلّة الصحّة یمتاز موضوعها فی العمومات المعاملیّة عن موضوع أدلّة اللزوم بأنّ موضوعها المعاملة بوجودها العرفی ؛ لأنّ المعاملة الصحیحة شرعاً لا معنی لأن یصحّحها الشارع ، و هو تحصیل للحاصل لو جعل موضوع أدلّة الصحّة المعاملة بوجودها الشرعی ، بل الصحیح العرفی یصحّحه الشارع ، و هذا بخلاف أدلّة اللزوم ؛ إذ لا معنی لأن یوجب الشارع لزوم المعاملة العرفیّة التی لیست بصحیحة عنده ، فلا بدّ أن یکون موضوع أدلّة اللزوم المعاملة

ص:343

الصحیحة شرعاً .

و کذلک الحال فی أدلّة الفساد ؛ إذ لا یمکن أن یفسد الشارع المعاملة بوجودها الشرعی - أی الصحیحة عنده - فلا بدّ أن یکون موضوع أدلّة الفساد المعاملة بوجودها العرفی .

إن قلت : إنّه و إن سلّم أنّ موضوع أدلّة الفساد هو المعاملة العرفیّة لا الشرعیّة الصحیحة ، و لکن الموضوع هو المعاملة العرفیّة التی لیست لها مُفسد شرعی لو لا الربا ، و أمّا المعاملة التی لها مفسدات غیر الربا فلا تشملها حرمة الربا .

قلت : ما المرجح و ما المعیّن فی أن یکون المفسد جهة اخری لا هذه الجهة الربویّة ، نظیر الموانع المجتمعة کلّ منها یصحّ نسبة بطلان الصلاة إلیها ؛ إذ هی فی عرض واحد تعرض علی موضوع واحد ، و الأدلّة المختلفة لفساد المعاملة موضوعها واحد ، و هی المعاملة العرفیّة فی عرض واحد ، کما أنّه لصحّة المعاملة یستدلّ بعدّة عمومات ، و لا یعدّ ذلک لغواً .

فمن جهة انطباق العقد علیه هو موجب لصحّتها ، و من جهة انطباق البیع علیها یشملها (وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) من جهة انطباق الشرط أیضاً یشملها « المؤمنون عند شروطهم » فتصحّح المعاملة البیعیّة من حیثیّات مختلفة بلا مانع من ذلک ، فهذا الوجه تامّ .

و یترتّب علی ذلک أنّ عموم حرمة الربا شاملة للمعاملة الربویّة التی ینشئها المحجور علیه ، فلا یقال : إنّ المحجور لا محصّل لمعاملاته و الربا المنشأ صوری ؛ لأنّ معاملته الإنشائیّة جدّیة بحسب العرف ، فتکون رباً فی النظر العرفی ، و إن کانت صوریّة غیر ممضاة بحسب النظر الشرعی و الأدلّة لابتلائها بمانع ، و قد عرفت أنّ موضوع أدلّة الفساد هو المعاملة بحسب النظر و افق الوجود الاعتباری العرفی ، مضافاً إلی أنّ حرمة الربا أو حرمة المعاملات الفاسدة شرعاً إنّما هو لأجل الزجر عن الجری العرفی العقلائی الموجود ، و الفرض أنّ البناء العرفی متداول و موجود ، و إن کانت

ص:344

الدولة مجهولة المالک بحسب القانون الشرعی علی القول بعدم ملکیّة الدولة أو و إن کانت من جهة اخری المعاملة فاسدة لموانع اخری ، إلّا أنّ الجری الربوی متداول به فی البناء ، و المفروض أنّ الحرمة الشرعیّة هی للسدّ عن تداول هذا البناء .

3 - تلازم الحرمة الوضعیّة و التکلیفیّة ، و المفروض أنّ فی المعاملة الربویّة المبتلاة بالفساد من جهات اخری کعدم الولایة و نحوها هی فاسدة و باطلة وضعاً من جهة مانعیّة الربا عن الصحّة ، و إذا کانت الحرمة الوضعیّة للربا عامّة شاملة للفرض فکذلک الحرمة التکلیفیّة لأنّ دلیلهما واحد بلسانٍ متّحد .

و أمّا قوله : « نعم ، یجوز قبض المال فیه بعنوان مجهول المالک لا القرض » ، فهو مبنیّ علی صحّة الحیلة التخلّصیّة ، و هی ما لو أودع و أقرض البنک الحکومی أو الأهلی ، حیث أنّ من قوانین التعامل البنکی اشتراط الزیادة علی نفسه ، لکنّ المقرض لا یأتی بذلک بنیّة جدّیة ، فلا ینوی اشتراط الزیادة علی البنک و إن کان البنک یتشارط معه فی مقام اللفظ علی ذلک ، لکن هاهنا أصل القرض الذی هو ربوی غیر منوی بالإرادة الجدّیة ، فیتخلّص منه لا بعدم الإرادة الجدیّة للشرط ، بل بعدم الإرادة الجدّیة فی أصل القرض .

و قد یُبدی تساؤل عن النکتة فی جعل الماتن الوجه التخلّصی فی الاقتراض من البنک الحکومی هو عدم الإرادة الجدّیة فی أصل القرض و لم یجعله فی عدم الإرادة الجدّیة فی الاشتراط ؟ بینما فی إقراض البنک الحکومی و الایداع فیه جعل وجه التخلّص عدم نیّة الشرط لا عدم نیّة أصل الاقراض ؟ فما الفرق بینهما ؟

و لعلّ وجهه أنّ أحد الشرائط العامّة لصحّة المعاملة هو التطابق فی أصل ماهیّة العقد و فی شرائطها ، و لا بدّ من التطابق فی الشرائط التی تشترط فی ضمن المعاملة بین الموجب و القابل .

أمّا التطابق فی الماهیّة فلا بدّ منه بلا إشکال ، و أمّا التطابق فی الشرائط فهل ضرورة التطابق هو من کلا الطرفین أو من طرف واحد ؟ ذهبوا إلی أنّ الضرورة من طرف واحد

ص:345

(و هو المشروط علیه)بمعنی أنّه لو اشترط من له الشرط علی المشروط علیه فلا بدّ للمشروط علیه أن یقبل الشرط ، و إلّا فلا یحصل التطابق ، و أمّا إذا أنشأ المشروط علیه شرطاً و لم یُرده المشروط له بالإرادة الجدّیة ، فلا یخلّ ذلک بالتطابق فی البین ؛ و ذلک لأنّ المشروط له إذا لم ینشئ الشرط فغایة الأمر أن یکون ذلک بمنزلة إسقاط الشرط ، و المفروض أنّ إسقاط الشرط من حقّه ، فکذلک إنشاؤه للحقّ لنفسه علی المشروط علیه له أن لا ینشئه .

فصورة الحال تکون حینئذٍ کالتالی : أنّ المشروط علیه یرید أن یجعل حقّاً زائداً للمشروط له ، و المشروط له لا یرید إنشاء ذلک و لا مانع منه ، و هذا بخلاف العکس ، أی إذا ما اشترط الشارط شرطاً و لم ینشئ المشروط علیه ذلک الشرط فالتطابق فی الشروط الضمنیة فی المعاملة إنّما هو من قبل المشروط علیه بأن یتابع و یطابق المشروط له ، و أمّا متابعة المشروط له للمشروط علیه فلیست بلازمة .

و هکذا الحال فی التعامل مع البنک إذا أراد الزبون أن یقرض البنک و یودع فیه مالاً ، فإنّ البنک یشترط علی نفسه الزیادة ، لکنّ الزبون لا ینویها ، و لا یخلّ ذلک بالتطابق ؛ لأنّ الزبون هو المشروط له ، أمّا إذا کان الزبون مقترضاً من البنک فشرط الزیادة علیه لا له ، فإذا لم یرض بالشرط فلن تتحقّق المطابقة بینه و بین ما أنشأه البنک الموجب ، و من ثمّ جعل الماتن الوجه التخلّصی هاهنا فی أصل القرض لا خصوص الاشتراط .

و هذا بخلاف صورة إقراض البنک و الایداع فیه (1)، فإنّ التلخّص یمکن بعدم نیّة الزبون شرط الزیادة ؛ لأنّه مشروط له لا علیه .

فالحلّ فی المسألة 4 بأن لا ینوی أصل القرض و لا الشرط الذی علی نفسه من قِبل البنک الحکومی ؛ لأنّ مال البنک هو مجهول المالک فیأخذه بذلک العنوان .

لکنّ ذلک کلّه مبنیّ علی صحّة الوجه التخلّصی المزبور ، أی مبنیّ علی إخفاء عدم

ص:346

الإرادة الجدّیة و إظهار الإرادة الصوریّة و التفکیک بینهما ، فیمکن لنا التخلّص من الإنشاءات المحرّمة بأن لا ننوی جدّاً الإنشاء ، بینما إذ الإرادة الجدّیة أمر باطن فلا ینشئها فی افق النفس ، و لکن فی الظاهر تنشئ النفس الإرادة الصوریّة ، مع عدم نصب أی قرینة علی عدم الإرادة الجدّیة . و سیأتی الکلام مبسوطاً حول هذه القاعدة فی التفکیک بین الإرادتین .

ص:347

و التجاریّة و الزراعیّة و الصناعیّة و إن کانت من حیث أنّها عناوین حقوقیّة قابلة لأن تکون مالکاً للأموال فیقال إنّ المؤسّسة الفلانیّة تملک کذا رصیداً من المال ، و تملک قطعاً من الأراضی و مجموعة من الأبنیة و نحو ذلک ، إلّا أنّ تلک العناوین علی نمطین فی الاعتبار و التقنین العقلائی :

النمط الأوّل : یکون مملوکاً هو أیضاً لمالکین ذوی شخصیّة حقیقیّة ، و لو بترامی الوسائط ، نظیر الشرکات و المؤسّسات السهامیّة ، و نظیر العبد الرقّ المالک لأمواله ، فإنّه بدوره أیضاً مملوک للمالک الحرّ ، ففی هذا النمط العناوین ذات الشخصیّة الحقوقیّة و إن کانت مالکة و قابلة لأن تتملّک ، إلّا أنّها لیست المالک النهائی و الأخیر ، فمن ثمّ حکم ملکیّتها و ولایتها تتبع ملکیّة و ولایة من هو ورائه .

و النمط الثانی من العناوین ذات الشخصیّة الحقوقیّة لا یکون له مالک ورائها نظیر عنوان المسجد ، فإنّه یتملّک الأموال و الأعیان کالعقارات ، و لکن لیس له مالک وراء نفسه ، و کذلک الحال بلحاظ عنوان(بیت مال المسلمین)فإنّه یتملّک کثیراً من الأرصدة المالیّة من منابع مختلفة فی الفقه ، کالزکاة ، و خراج الأراضی المفتوحة عنوة ، و ردّ المظالم ، و غیر ذلک ، لکن لیس له مالک ورائه و إن کان مصرفه آحاد المسلمین الواجدین لصفات معیّنة .

و هذا النمط من العنوان و إن کان مالکاً نهائیاً ، إلّا أنّه لمّا کان عنواناً حقوقیاً جامداً لیس بالحیّ الشاعر العاقل کان لا محالة محتاجاً إلی لولیّ قیّم علیه یدبّر اموره و أمواله نظیر الصبی الحرّ المالک القاصر ، فإنّه و إن کان مالکاً للأموال إلّا أنّه یحتاج إلی ولیّ یدبّر شئون أمواله .

فتحصّل أنّ کلا النمطین من العناوین الحقوقیّة المالکة لا بدّ من فرض ولیّ لها یدبّر شئونها المالیّة ، إمّا لأنّه المالک النهائی کما فی النمط الأوّل أو لاضطرار العنوان الجامد لقصوره إلی ولیّ یتصرّف فی أمواله بما فیه من مصلحته .

إذا عرفت ذلک فعناوین المؤسّسات المضافة إلی الحکومة و الدولة من العناوین

ص:349

الحقوقیّة من النمط الأوّل ، أی مملوکة لمالک نهائی ورائها و ذلک المالک لیس هی الحکومة و الدولة ، بل هو بیت مال المسلمین(الخزینة الوطنیّة)، و الدولة و الحکومة موضعها موضع القیّم و الولیّ ، سواء کان شرعیّاً أم غیر شرعی ، أی الولیّ الذی یتصرّف فی شئون أموال عنوان بیت مال المسلمین - و من أمواله و ممتلکاته سائر العناوین الحقوقیّة الاُخری من المصانع و الشرکات و البنوک و غیرها - فنسبة الدولة و الحکومة مع عنوان بیت مال المسلمین(الخزینة الوطنیّة)نسبة الولیّ مع النمط الثانی من العناوین ، و نسبة الحکومة و الدولة مع العناوین الاُخری المملوکة لبیت المال هی نسبة الولیّ مع العناوین من النمط الأوّل .

و بالحقیقة أنّ المالک النهائی هو بیت مال المسلمین(الخزینة الوطنیّة)، و عنوان الدولة و الحکومة و إن کان عنواناً ذات شخصیّة حقوقیّة ، إلّا أنّه لا یعتبر فی التقنین العقلائی الوضعی عنواناً مالکاً للأموال ، بل عنواناً مالکاً للتصرّف و لولایة الاُمور العامّة ، و إن کانوا یقسّمون الأموال العامّة إلی قسمین :

الأوّل : أموال الدولة و الحکومة ، و الثانی : أموال الشعب و الاُمّة(الخزینة الوطنیّة بیت مال المسلمین)، إلّا أنّه لیس غرضهم من ذلک التقسیم الإسناد الحقیقی ؛ لأنّ الأموال العامّة کلّها ملک الخزینة الوطنیّة(بیت مال المسلمین)، بل غرضهم أنّ أعیان الأموال العامّة تارة حکمها هو جواز تصرّف الدولة بنقلها و المعاوضة علیها و علی منافعها ، أی مطلقة العنان فی التصرّف فیها ، و إن کانت عوائدها هی تصرّف فی الصالح العامّ و اخری حکمها المنع من التصرّف فی أعیانها بالنقل و الانتقال ، بل تتصرّف فی منافعها فی ما هو الصالح العامّ .

فتحصّل أنّ العناوین ذات الشخصیّات الحقوقیّة ، کالبنوک و المصارف الحکومیّة و المصانع و الشرکات الحکومیّة و إن کانت عناوین قابلة للملکیّة ، إلّا أنّها مملوکة لبیت المال ، و علی أی تقدیر ، فولیّ التصرّف فیها هی الحکومة و الدولة فی النظام الاجتماعی القائم لدی العقلاء ، سواء کانت الدولة شرعیّة بحسب فقه الشریعة أم

ص:350

لیست شرعیّة ، و إن کانت شرعیّة بحسب القانون الوضعی أم لیست شرعیّة بحسبهما .

و بالتالی فتصرّفات البنک الحکومی أو أی مؤسّسة و شرکة حکومیّة فی الأموال حکمه حکم تصرّفات الدولة لا تفکیک بینهما ، و إن کانت تلک العناوین قابلة لأن تتملّک کما هو الحال فی بیت مال المسلمین ، فإنّه لم ینازع أحد من الفقهاء فی مالکیّته ، و إنّما اختلف فی نفوذ تصرّفات الحکومة و الدولة غیر الشرعیّة فی أمواله ، و بالتالی اختلاطهم مع أموال آحاد المالکین من النّاس . فمنهم من بنی علی مجهول المالک لعدم نفوذ تصرّفات الدولة لا لعدم مالکیّة بیت مال المسلمین و لا لعدم مالکیّة العناوین الاُخری ذات الشخصیّة الحقوقیّة(الشرکات و المؤسّسات)، و منهم من بنی علی نفوذ تلک التصرّفات تسهیلاً من المعصوم ، الولیّ الحقیقی لعامّة المؤمنین و حفظاً للنظام الاجتماعی عن الهرج و المرج (1)لا لشرعیّة تلک الدول غیر المنصوبة من قِبل الشارع .

فالکلام لیس فی مالکیّة العنوان و لا فی مالکیّة الحکومة کی یتخلّص من الورطة المزبورة بتصویر عنوان المالک ، بل أنّ ذلک أمر مفروغ عنه ، و هو بیت مال المسلمین (الخزینة الوطنیّة)و العناوین الطولیّة الاُخری ، کما أنّ عدم ملکیّة الدولة للأموال أمر مفروغ عنه بین القولین ، و إنّما الکلام فی ملکیّتها للتصرّفات فی الأموال ، أی نفوذ تلک التصرّفات . هذا أوّلاً .

و ثانیاً : أنّ مشروعیّة الحکومة و الدولة فی مذهب الإمامیّة منحصرة فی الولایة النیابیّة عن المعصوم ، و لیس التوکیل و الوکالة عن الاُمّة موجباً لمشروعیّة الحکومة ؛ لأنّ ولایة الأمر لیست بید الاُمّة و الناس ، و إنّما هی بید اللّه (إِنِ الْحُکْمُ إِلاّ لِلّهِ) (2)(الْوَلایَةُ لِلّهِ الْحَقِّ) (3)(إِنَّما وَلِیُّکُمُ اللّهُ وَ رَسُولُهُ وَ الَّذِینَ آمَنُوا الَّذِینَ یُقِیمُونَ

ص:351

اَلصَّلاةَ وَ یُؤْتُونَ الزَّکاةَ وَ هُمْ راکِعُونَ) (1)فتدبیر امور العامّة هی حقّ اختصاص للّه تعالی ، و من ثمّ للرسول صلی الله علیه و آله ، و من ثمّ للأوصیاء علیهم السلام .

و علی ذلک فلو فرض وجود الحکومة منتخبة من قِبل جمیع الاُمّة بحیث کان اختیار تلک الحکومة تمام خیار الحریة للنّاس لما أوجب ذلک مشروعیّة و نفوذ تصرّفات تلک الحکومة .

شرعیّة لها بضمیمة ید لها ولایة ، و هذا بخلاف البنک الأهلی ، فإنّ الید فیه متمحضة فی الید المالکة شرعاً ، و حینئذٍ نقول : لو کانت الید المالکة فی البنک الأهلی مصحّحة لأماریّة الملکیّة مع العلم الإجمالی بوجود کثرة مجهول المالک ، و مع ذلک تجری أمارة الید ، لکان الحال فی البنک المشترک کذلک ؛ لأنّ الاشتراک هو بالنسبة ، فبقدر نسبة الید المالکة یکون ذلک القدر مجری لأماریّة الید و القدر الآخر مشکوک أو مجهول المالک ، مثلاً : لو کانت نسبة الاشتراک بنحو المناصفة المئویّة ، فالخمسون مجهول المالک ، و الاُخری مملوکة ، فلا یحکم بأنّ مجموع المال المقبوض من البنک المشترک مجهول المالک ، بل لا بدّ من تقدیر ذلک بحسب سهام الدولة و الحکومة فی ذلک البنک ؛ إذ الید لیست أمارة تأسیسیّة من الشارع بل إمضائیّة ، و لا ریب أنّ العقلاء إذا علموا بأنّ مالکاً خاصّاً غالب ما فی دکانه مغصوب فلا یجرون معه معاملة ذی الید و المالک ، و لا یجرون أمارة الید مع العلم الإجمالی الکبیر الإشاعی .

و علی ذلک فلا تکون الید فی البنک الأهلی و لا المشترک مجری لقاعدة الید ؛ و ذلک لما عرفت من أنّ غالب السیولة المتحرّکة فی تلک البنوک مصدرها و مآبها إلی البنک المرکزی بنحو یومی .

هذا فی البنوک الإسلامیّة .

و أمّا البنوک غیر الإسلامیّة (1)- أهلیّة کانت أم غیرها - فلا مانع من قبض المال منها لا بقصد الاقتراض بلا حاجة إلی إذن الحاکم الشرعی ، و أمّا الایداع فیها فحکمه حکم الایداع فی البنوک الإسلامیّة ، انتهی .

جواز قبض أموال البنوک الأهلیّة لا سیّما إذا کان فی البلدان غیر الإسلامیّة لکونها

ص:353

غیر مجهولة المالک ، بل أموال الکفّار کلّها فیء للمسلمین .

و لکن قد ذکرنا قبل قلیل أنّ البنک غیر الإسلامی إذا کان فی البلد الإسلامی فلا یصحّ التمییز بینه و بین البنک الإسلامی الحکومی ؛ لوجود الاختلاط القهری فی السیولة المالیّة مع البنک المرکزی(أو مؤسّسة النقد الوطنیّة)، فبناءً علی عدم ملکیّة الدولة و کون أموالها مجهولة المالک یحتاج القبض إلی الإذن ، کما مرّ ، و أمّا بناءً علی الملکیّة و عدم مجهول المالک فلا حاجة إلی الإذن ، و أصل الاقتراض صحیح و إنّما یحرم الشرط للربا .

نعم ، یتمّ کلام الماتن فی البنک الأجنبی إذا کان فی دار الکفر .

و قد مرّ فی صورة الایداع عدم جواز أخذ الزائد إذا کان قد أودع ماله بنکاً أهلیّاً من حیث یکون الزبون مقرضاً و یبنی فی نفسه علی أن لا یأخذ الزیادة فی مقام إنشاء القرض و الایداع ، و لا إشکال فی ذلک باعتبار أنّ المشروط له لا یقصد بنحو الإرادة الجدّیة الاشتراط علی المشروط علیه ، فلا یتحقّق الاشتراط للشرط الربوی المحرّم من المقرض و صحّة القرض لا تجوز أخذ الزیادة ؛ لأنّ البنک الأهلی یُعطیها مبنیّاً علی الاشتراط الربوی لا بتملیک جدید مستقلّ ، بل أداء للتملیک السابق الذی هو بنحو شرط النتیجة .

هذا حکم الزیادة فی البنک الأهلی المسلم ، و أمّا الأجنبی فیجوز أخذ الزیادة بعنوان وضع الید علی الفیء و استنقاذه من ید الکافر ، و أمّا اشتراط الزیادة علیه فسیأتی جوازه لجواز أخذ الربا من الکافر ، و من ثمّ یجوز أخذ الزیادة بعنوان استیفاء الشرط أیضاً .

و للسیّد السیستانی - حفظه اللّه تعالی - تفصیل فی خصوص هذا الفرض ، حیث قال :

صحّ الایداع و بطل الشرط (1)، فإذا قام البنک بدفع الزیادة لم تدخل فی ملکه (2) ، و لکن یجوز له التصرّف فیها إذا کان واثقاً من رضا أصحابه (3) بذلک حتّی علی تقدیر علمهم بفساد الشرط و عدم استحقاق للزیادة شرعاً ، کما هو الغالب ، انتهی .

هذا الاستثناء نظیر ما ذکره الفقهاء فی بحث المقبوض بالعقد الفاسد فی البیع من أنّ المقبوض بالعقد الفاسد لا یجوز التصرّف فیه ؛ لأنّ العقد قد فسد .

إلّا أن یعلم القابض أنّ المالک راضٍ بتصرّفه فی العین و إن فسد العقد شرعاً ؛ لأنّ الفرض أنّه رضا آخر ابتدائی ، لا رضا منبثق من العقد .

و فی ما نحن فیه أیضاً الرضا حیث کان غیر منوط بالشرط بالفاسد ، و إنّما هو رضا ابتدائی فیجوز له التصرّف فی الزیادة ، و لکنّ الصحیح العدم ، و الوجه فی ذلک هو : أنّ الرضا تارة و إن لم یکن منوطاً بالشرط الفاسد من قِبل الشرط ، أی لیس منوطاً بصحّة الشرط عند الشرع ، و لکنّه منوط بالشرط بحسب وجوده فی افق الاعتبار العقلائی ، أو قد یکون منوطاً بالشرط بحسب وجوده فی افق اعتبار المتعاقدین و إن لم یعتبره العقلاء موجوداً کما فی الشروط الفاسدة العقلائیّة ، و هذا لا یسمّی رضاً ابتدائیّاً ، بل هو رضی بمقتضی الشرط الربوی ، غایة الأمر أنّ رضاه غیر منوط بالإمضاء الشرعی .

و تارة اخری یکون رضاً مبتدأ حقیقة غیر منوط بالشرط لا بحسب الوجود الشرعی(الصحّة الشرعیّة)و لا بحسب الوجود العقلائی(الصحّة العقلائیّة) و لا بحسب الوجود فی افق اعتبار المتعاقدین ، فحینئذٍ لا یکون هذا الرضا علی مقتضی العمل بالشرط الربوی ، و یکون التصرّف سائغاً جائزاً شرعاً ؛ لأنّه لیس عملاً

ص:355

بالرضا ، و هذا بخلاف الصورة الاُولی ، فإنّ التصرّف حیث أنّه بمقتضی الالتزام الربوی فی افق الاعتبار العرفی فإنّه یکون محرّماً ؛ إذ قد عرفت أنّ أدلّة الفساد و الحرمة موضوعها الأمر الإنشائی ، و المعنی بحسب الوجود العرفی لا الشرعی ، و الغالب فی رضی المتعاقدین عند علمهم بالفساد إنّما هو الصورة الاُولی لا الثانیة ؛ إذ لا تکون الدواعی فی باب المعاوضات علی الإذن المجانی ، فما ذکره السیّد من عدم إناطة الرضا بصحّة الشرط الشرعیّة لا ینفی إناطة الرضا بالشرط بحسب الوجود العرفی العقلائی الذی هو موضوع أدلّة الحرمة و الفساد .

و لک أن تقول : إنّ الذی ذکروه فی بحث المقبوض بالعقد الفاسد من أنّ صاحب العین إذا کان لدیه رضاً بالتصرّف فی العین حتّی علی تقدیر فساد العقد ، إنّما هو فی العقد الفاسد المبتلی بمجرّد مانع وضعی ، لا ما إذا کان مبتلی بمانع وضعی و تکلیفی معاً .

مثلاً : تارة یکون البیع فاسداً بسبب عدم الکیل و عدم معلومیّة العوضین ، و اخری یکون فاسداً للمانع الوضعی و التکلیفی معاً ، و فی الصورة الثانیة لم یذهبوا إلی صحّة التصرّف بالرضا ، و الوجه فی ذلک ما أشرنا إلیه فی البحث السابق من أنّ أدلّة الحرمة موضوعها المعاملة بوجودها العرفی لا الشرعی ، فحینئذٍ رضا المعطی للزیادة بعنوان الربا لا ربط لها بالهبة ، و إنّما یُعطی الزیادة جریاً علی الاشتراط الربوی ، و هو یعلم أنّ هذا الاشتراط لیس بصحیح شرعاً ، لکن یراه صحیحاً عرفاً و یجری علیه ، و یلتزم به فی البناء العرفی ، و الشارع إنّما حرّم البناء و الجری العرفی سدّاً لأبواب أمثال هذه المعاملات عن التداول بها .

و الفرض أنّهم غالباً یجرون علی الاشتراط الذی وقع لا أنّهم یفترضونها کهدیّة مستقلّة ، و التحریم الشرعی ناظر إلی الوجود العرفی ، فعدم إناطة الرضا بالصحّة الشرعیّة لا یوجب الجواز ، فالتفصیل فی غیر محلّه ، فلا یسوغ أخذ هذه الزیادة ؛ لأنّ الحال فی المعاملة الربویّة أشدّ ، و لیس من قبیل بقیّة المعاملات الفاسدة بشروط

ص:356

فاسدة أو بمانع وضعی فقط .

بل إنّ عدّة من الفقهاء ذکروا أنّ فی المعاملة الفاسدة بمانع وضعی مجرّد ، فضلاً عن المانع الوضعی و التکلیفی أیضاً لا یجوز الالتزام بالبناء العرفی ، و لا یجوز الجری علیه ، و إن کان المتعاقدان یوطّنان أنفسهما علی أنّ البیع شرعاً لیس بواقع ، و إنّما هو موجود فی افق اعتبار العرفی ؛ و ذلک لکونه أکلاً للمال بالباطل ، و المفروض أنّ الرضا مقیّد بمقتضی تلک المعاملة المفروض فسادها و عدمها فی الاعتبار الشرعی ، کما أنّ غرض الشارع من اعتبار فساد المعاملة هو سدّ باب التداول بها .

و من الغریب حینئذٍ التعلیل بأنّ رضا المتعاقدین موجود فی الفرض ؛ إذ رضاهما لیس موجوداً بغضّ النظر عن البیع الفاسد ، و إنّما هو مقیّد و منوط بالبیع الذی قد أبطله الشرع .

و معنی إبطال الشرع لمعاملة غیر واجدة للشرائط هو افتراض أنّ العوض باقیان علی حالهما السابق ، و لم یحدث النقل و الانتقال فی البین ، و یکون تصرّف الغیر فیه غصباً ، و المفروض عدم وجود رضیً مبتدئا بالتصرّف المجّانی . فالحرمة التکلیفیّة هاهنا بلحاظ التصرّف فی مال الغیر من دون إذنه ؛ إذ الإذن المقیّد بالمعاملة قد اعتبر کالعدم فی اعتبار الشارع بخلاف الحرمة التکلیفیّة فی المعاملات المحرّمة ، فإنّ هناک حرمة اخری هی الحرمة الخاصّة بتلک المعاملة .

و الذی ذکره الفقهاء هی صورة ثالثة ، و هی ما إذا کان رضاهما غیر مرهون بالمعاملة ، فحینئذٍ یجوز التصرّف ؛ لأنّه تملیک مجّانی ، و الشارع و إن اعتبر الرضا المقیّد بالمعاملة کالعدم ، إلّا أنّ الرضا الابتدائی غیر مقیّد بالمعاملة .

و لک أن تقول بعبارة ثالثة : بأنّ الصحّة الشرعیّة مأخوذ فی موضوعها الرضا ، فکیف یحتمل تارة إناطة الرضا بالصحّة الشرعیّة ، و اخری عدم إناطته بها ؟ بل هو یناط دائماً بذات الماهیّة لا بقید الوجود الشرعی ، و لا بقید الوجود العرفی و لا الوجود فی افق اعتبار المتعاقدین .

ص:357

یدفع الزیادة لم یطالبها منه ، فإنّ البناء علی المطالبة یجتمع مع عدم الاشتراط ، کما یجتمع البناء علی عدم المطالبة مع الاشتراط ، فأحدهما أجنبی عن الآخر .

انتهی .

و الوجه فی المغایرة أنّ البناء علی عدم المطالبة یجتمع مع الاشتراط ؛ لأنّ حقیقة توطین للنفس علی عدم استیفاء الشرط لا أنّه توطین للنفس علی عدم الاشتراط .

کما أنّ البناء علی المطالبة یجتمع مع عدم الاشتراط فیبنی علی الاستیفاء ، و إن لم یتمّ الشرط مثلاً ، أی یستوفیه غصباً ، فالبناء علی الاستیفاء و عدم الاستیفاء لا ربط له بالاشتراط و عدمه ، فلا یکفی فی عدم قصد الاشتراط أن یوطّن نفسه علی عدم الاستیفاء ، بل لا بدّ أن لا ینیط إنشاء القرض علی الالتزام ، بل إنّ توطین النفس علی عدم الاستیفاء مبنیّ علی الاشتراط .

إلّا أنّ الکلام أنّه کیف یفکّک القرض عن الشرط ؟ هل بعدم إناطته لفظاً أو بعدم إناطته فی مقام الإرادة الجدّیة الباطنة ؟ فبدل أن یبنی علی عدم الاستیفاء یجعل الإرادة الجدّیة متوجّهة إلی عدم الالتزام بالشرط .

و نعود إلی أصل البحث : من أنّ ما یبرزه من إنشاء الشرط علی المشروط علیه من دون إظهار عدم الإرادة الجدّیة ، بل الظاهر دالّ علی الإرادة الجدّیة ، و لکن یبنی فی نفسه علی أنّه لا یرید ذلک الشرط ، فحینئذٍ لا یکون هذا الإنشاء نافذاً ، فهو ینشئ شیئاً و لا یظهر أی مخالفة له ، و مع ذلک لا یرید المنشَأ .

و هذا البحث قبل أن یکون تعبّدیاً هو بحث تقنینی عقلائی ، و فی الموجود الاعتباری لدیهم ، و أنّ حقیقة الإنشاء التی هی مرهونة و منوطة بالإرادة الجدّیة بأی معنی ، و فی أی رتبة منها ؟ و یساهم فی اکتشاف البناء العقلائی بحوث القوانین الوضعیّة لا بالنظر إلی تقنیناتهم ، بل بما هی بناءات عقلائیّة .

و قد ذکر فی هذا الصدد الدکتور عبد الرزاق السنهوری فی کتابه(الوسیط)أنّ اشتراط الإرادة الجدّیة فی العقود یفسّر بقولین : قول یمیل إلی النزعة الباطنیّة ، و قول

ص:359

یمیل إلی النزعة الظاهریّة ، أی أنّ الأوّل یجعل المدار علی الإرادة الباطنیة ، و الثانی علی الظاهر .

و یستدلّ للقول الثانی بأنّه إذا بنی علی الإرادة الباطنیّة من دون أی موضوعیّة للظاهر فحینئذٍ لا ثوابت فی التعامل الظاهری ، مع أنّ الضرورة قاضیة بجعل ثوابت منضبطة معیّنة و لا یتوهّم أنّ هذا الدلیل هو بلحاظ مقام التخاصم و النزاع و الاختلاف ، فإنّ ذلک مقام آخر یُفصَل بالطرق المقرّرة فی القضاء ، بل البحث فی مقوّمات وجود المعاملة و مدی موضوعیّة الظواهر فی ذلک ؛ إذ بالظواهر تتقرّر الثوابت للتعامل و بدونها لا ینضبط التعامل و التعاقد الإنشائی ، ثمّ إنّ السنهوری یختار قولاً وسطاً بکون المدار علی کلّ منهما معاً .

ثمّ إنّ تنقیح الحال فی کیفیّة الإرادة الجدّیة فی الإنشاء یتمّ باستعراض الأقوال فی حقیقة الإنشاء ، و أبرزهما مسلکان :

الأوّل : قول المشهور من أنّ الإنشاء إیجاد للمعنی باللفظ .

الثانی : إنّ الإنشاء إبراز للمعنی فی الذهن و الحکایة عمّا فی الضمیر ، و قد ذهب إلی ذلک المحقّق النهاوندی فی تشریح الاُصول ، و المحقّق العراقی و السیّد الخوئی .

فالإنشاء لدیهم لیس علّة لإیجاد المعنی المُنشَإ ؛ إذ المنشأ لیس موجوداً تکوینیّاً ، بل اعتباریّاً ، و لا یکون الإنشاء منزّلاً منزلة العلّة التکوینیّة ؛ لأنّه لا أثر لذلک التنزیل ، فعلی هذا المسلک الإرادة الجدّیة المتعلّقة بالإبراز و المتعلّقة بالمبْرَز موجودتان .

و أمّا علی المسلک المشهور ، فالإرادة الجدّیة بالمنشإ و بنفس التلفّظ بالإنشاء موجودة ، غایة الأمر الإرادة المتعلّقة بنفس التلفّظ ممهّدة للإرادة المتعلّقة بالمنشإ ، فإذا کان المتکلّم یقدم علی التلفّظ بالإنشاء أو إبراز الإرادة ، فهذا الإقدام لا محالة جدّی ، و إلّا لم یصدر منه التلفّظ و الإبراز ، کما لا ریب فی أنّ الإرادة الجدّیة بالتلفّظ و الإبراز معلولة و ولیدة الإرادة الجدّیة المتعلّقة بالمبرز و المنشأ ، فإنّ المتکلّم فی نفسه یرید المنشأ أوّلاً أو یرید المبرَز - کالبیع - و من ثمّ یرید إنشاءه أو إبرازه .

ص:360

نعم ، لو نصب قرینة علی الخلاف لکانت الإرادة الجدّیة بالإبراز ولیدة إرادة اخری من الإکراه أو الهزل أو غیر ذلک من الدواعی ، و لیس المراد من نصب القرینة و عدم نصبها بیان الطریقیّة المحضة للقرینة و طریقیّة ألفاظ الإنشاء ، بل المراد بیان موضوعیّة آلة الإنشاء و بیان تغایر أدوات الإنشاء بعضها مع بعض ، فإنّ أداة الإنشاء و الإیجاد للمعانی المعاملیّة تختلف عن أداة إنشاء و إیجاد الهزل ، کما أنّها تختلف عن أداة الإنشاء فی حالة الإکراه ، و عن أداة الإنشاء فی الدعاء و بقیّة العناوین و الحالات الإنشائیّة ، و لکنّ الفرض أنّه مختار لا مکره ، و الإرادة الجدّیة بإنشاء البیع موجودة ، فمع وجودها لا تتخلّف الإرادة المتعلّقة بالمبْرَز أیضاً ، حیث أنّ الذی یُظهر الإنشاء و یُظهر آلة الإنشاء و یُظهر اللفظ لا محالة له إرادة جدّیة فی الإبراز و فی التلفّظ باللفظ ، إلّا أنّ الکلام فی الداعی لذلک ، أی فی الإرادة وراء الإرادة ؛ لأنّه لو لم تکن لدیه إرادة جدّیة فی الإبراز لما وقع منه التلفّظ و لما أبرز شیئاً .

و الإرادة الجدّیة للإبراز و الإظهار مترتّبة و متأخّرة و ولیدة لإرادة اخری ، فهل تلک الإرادة الاُخری هی الإرادة غیر الجدّیة من قبیل إرادة الهزل أو إرادة الاستغفال و استنقاذ الأموال و نحوها من العناوین ، أو هی الإرادة الجدّیة لأصل المعنی ، باعتبار المعنی فی الذهن ، فیعتبر الشیء فی ذمّته ، ثمّ تتولّد له إرادة جدّیة اخری لإظهار ذلک المعتبر ؛ إذ الفرض أنّه أظهر آلة إنشاء معیّنة تنشئ و توجد اللفظ ، و لم ینصب أیّة قرینة ممانعة دالّة علی عدم إرادة المعنی ، بل کلّ ما أبرزه من القرائن دالّة علی إرادة المعنی .

و علاوة علی ذلک أنّه یجری عملاً علی الالتزام بمفاد الشرط أیضاً ، و هو علی علم من نفسه بأنّه سوف یجری عملاً علی مفاد الشرط ، فکیف یکون عنوان الإرادة الثانیة استنقاذ الأموال و استغفال الطرف الآخر ، و نحو ذلک ، و مع کلّ ذلک فکیف یمکن تصوّر القول بأنّ هذا لیس إنشاءً جدّیاً ؟

و قد ینقض بالمستهزئ أو المکره ؛ إذ کلّ منهما لا یرید البیع جدّاً ، و إنّما یتلفّظ بألفاظ الإنشاء ظاهراً ، أو الذی یلقلق لسانه لأجل التدرّب علی التلفّظ و التعلّم لصیغة

ص:361

الإنشاء فإنّه لیس له إرادة جدّیة للشرط ، و إنّما هو تلفّظ ظاهری ، فما ذکره الأعلام لا غرابة فیه .

ففی مورد التقیّة الحال أوْلی بتخلّف الإرادة الجدّیة من دون نصب قرینة علی الخلاف ، بل ینصب قرینة علی الوفاق مع أنّ الإرادة الجدّیة متخلّفة و لا یستبعد ذلک فی باب التقیّة ، و ما نحن فیه من هذا القبیل أیضاً .

و هذه فی حین کونها نقوضاً من أدلّة علی تمامیّة کلام الأعلام فی تلک الحیلة أیضاً .

و الجواب أنّ هذه النقوض تختلف عن المقام و مغایرة لما نحن فیه ، بل تلک الأمثلة شاهد لنا لا علینا .

و الوجه فیه : أمّا بالنسبة للمستهزئ أو المتدرّب الذی یتابع الآخر فی التلفّظ لقصد التعلّم أو یقلّد الآخر استهزاءً به ، فالقرینة الحالیة واضحة علی الاستهزاء أو التعلیم .

غایة الأمر ربّما لا یلتفت الطرف الآخر المخاطب ، لکنّ العقلاء حیث یلتفتون إلی مجلس التخاطب الذی یستهزئ فیه بالطرف الآخر ، یطّلعون علی القرائن الحالیة ، و هذا غیر ما نحن فیه ، حیث لا توجد فی البین قرینة أبداً ، و هل یمکن أن یتعقّل استهزاء من دون قرینة و لو حالیة خفیّة ؟

و کیف یکون هذا استهزاءً بحیث لا یلتفت إلیه أحد إلی نهایة المطاف ؟ أی لا تکون هناک قرینة عقلائیّة و لو حالیة علیه ، أی بحیث یتقیّد فی البناء العملی بکلّ الآثار ، فهل هناک معنی للإرادة الجدّیة وراء ذلک ؟ و نظیر هذا البحث أثیر فی الکلمات فی مسألة التشهّد بالشهادتین ، فقد ذکر الشهید الثانی و جماعة أنّها طریق و أمارة علی الإسلام القلبی ، فمع العلم بنفاق المقرّ بالشهادتین أو عدم اعتقاده القلبی ینکشف عدم إرادته الجدّیة فی الإنشاء ، فلا یرتّب الأثر علی إقراره بهما .

و لکنّ ظاهر المشهور الاعتداد بإقراره ، و هو الصحیح ، کما حرّرنا ذلک فی مبحث نجاسة الکافر و مطهّریة الإسلام ؛ و ذلک لأنّ هناک نمطین من الإرادة الجدّیة وراء الإرادة المتعلّقة بالإنشاء و التلفّظ و الإبراز ، إحداهما الإرادة البنائیّة و ما یطلق علیها فی

ص:362

القانون الوضعی إرادة التعاقد و الالتزام العملی بمقتضی العقد أو الإیقاع أو الإقرار و الإنشاء ، و الثانیة الإرادة المنبعثة من ملائمة ذلک الشیء المراد ، و المیل إلیه ، و الاستئناس به ، و الانجذاب إلیه . و ما هو اللازم فی باب الإنشاء إنّما هو النمط الأوّل ، أی الإرادة البنائیّة التعاقدیّة و إرادة التقیید العملی بمقتضی العقد أو الإقرار أو الإنشاء لا الإرادة من النمط الثانی التی هی موضوع الآثار الاُخرویّة التکوینیّة أو بعض الآثار الاعتباریّة الشرعیّة فی هذه النشأة ، و لعلّ سبب الخلط بین الإرادتین هو اشتراط الصحّة فی العقود التجاریة أو غیرها بصدورها عن رضی ، فجعل ذلک الرضا معنی للإرادة الجدّیة مع أنّ الإنشاء بتمام مراحله الشاملة للإرادة الجدّیة مغایر لمنشإ صدوره عن رضی تارة أو عن إکراه و تقیید التجارة بصدورها عن تراضٍ فی الأدلّة ، و کذا تقیید عناوین بقیّة المعاملات و الایقاعات بصدورها عن رضی فی الأدلّة شاهد علی أنّ تلک العناوین فی وجوداتها الإنشائیّة غیر متقوّمة برضی و الإرادة الناشئة عنه .

و من ثمّ یعتدّ بالإنشاء الظاهری و الإقرار بالشهادتین ما دام المقرّ یرید التقیید بأحکام الدین إجمالاً و إن کان الداعی له خوف سطوة السیف .

و هذا الخلط بین النمطین من الإرادة وقع أیضاً فی بیع المکره و المضطرّ ، بل مطلق عقودهما و إیقاعاتهما ، حیث استشکل الشهید الثانی - للتمسّک لعدم نفوذ عقدهما بأدلّة الرفع - بعدم الحاجة إلی أدلّة الرفع ؛ و ذلک لقصور إنشائهما فی نفسه بعد عدم الإرادة الجدّیة ، و تابعه علی ذلک جماعة من المحقّقین من محشّی المکاسب ، کالسیّد الیزدی و الشیخ الاصفهانی ، و الحال أنّ المکره و المضطرّ له إرادة بنائیّة تقیّدیّة بمقتضی العقد ، و لو بسبب الإکراه أو الاضطرار . نعم ، لیس لهما إرادة من النمط الثانی .

و الحال فی المضطرّ بالتقیّة کذلک فی الجملة ، حیث أنّه یرید المنشأ بإرادة بنائیّة تعاقدیّة ، أی ینوی التقیّد بالعمل بمقتضی إنشائه و لو بسبب الخوف ، کما أنّه لا ینافی الإرادة الجدّیة من النمط الأوّل صدق القضیّة التعلیقیّة المخالفة ، ففی مثال المکره

ص:363

أو المضطرّ أو الخائف فی التقیّة یصدق التعلیق التالی بأنّه لو لا الإکراه و الاضطرار و الخوف لما تقیّدوا بمقتضی العقد أو الإنشاء نظیر لو لا خوف السیف لما أقرّوا بالشهادتین ، و لو لا خوف السیف بقاءً لما بقوا متقیّدین و ملتزمین بأحکام الإسلام ، فإن صدق هذه القضیّة التعلیقیّة بعد عدم تحقّق التالی فیها لعدم تحقّق المقدّم لا ینافی وجود الإرادة الجدّیة من النمط الأوّل المضادّة ، و هذا شأن المتضادّین ، حیث یتلائم وجود أحد الضدّین الفعلی مع إمکانیّة وجود الضدّ الآخر .

فکذلک الحال فی مثال اشتراط الربا ، فإنّ الزبون و العمیل عند ما یقترض من البنک و یشترط علی نفسه الزیادة للبنک مع عدم نصب أی قرینة علی الخلاف و تقیّده عملاً بدفع الزیادة و لو بسبب إلزام القانون الوضعی ، فإنّ هذا منه إرادة بنائیّة تعاقدیّة بالتقیّد بالعمل ، و إن کان بنحو التعلیق لو لم یُلزم لما دفع فالإرادة الجدّیة من النمط الأوّل صادقة ، و إن لم تصدق الإرادة الجدّیة من النمط الثانی .

فکیف یکون هذا استهزاءً عند العقلاء ؟ أو یعدّ عندهم أنّ لدیه إرادة جدّیة علی الخلاف من دون نصب قرینة علی ذلک .

نعم ، قد تکون القرینة لا یلتفت إلیها المستهزئ به غالباً کما أنّنا لسنا فی صدد نفی القرائن مختلفة الصنف عند العقلاء ، کما فی موارد التوریة ، المُورّی علیه لا یلتفت ، و لکنّ المورّی یتعمّد بنصب القرینة الخفیّة علی الخلاف ، و لذلک قالوا : إنّ المورّی إذا لم ینصب أیّة قرینة لا شخصیّة و لا نوعیّة فکلامه یعدّ کذباً و لیس بتوریة .

و أمّا مثال المتدرّب الذی یتعلّم کیفیّة التلفّظ فهو أیضاً لدیه إرادة إیجاد اللفظ تکویناً و إن لم یکن له إرادة إیجاد المعنی ، و مجرّد إیجاد الصوت لا یعتبر کلاماً ، فهو یختلف عن المورّی ، حیث أنّه فی التوریة یقصد المعنی باستعمال اللفظ فیه ، أی الإرادة الاستعمالیة ، کما یقصد إفهام ذلک المعنی ، لکنّه لا یریده جدّاً بشرط أن ینصب قرینة خفیّة علی ذلک ، و إلّا لعدّ کلامه کذباً .

فالإرادة الاستعمالیّة و الإرادة التفهیمیّة لا بدّ منهما ، بل قد یکون المتعلّم للتکلّم له

ص:364

الإرادة الاستعمالیّة و التفهیمیّة أیضاً دون الجدّیة ، و لا یتوهّم أنّ فی مثال المقام أو التقیّة أو التوریة و نحوها قد یکون مجرّد لقلقة لسان من دون إرادة المعنی استعمالاً و لا تفهیماً ؛ و ذلک لأنّه خلاف الغرض من إیجاد الصوت بصورته الکلامیّة و الداعی لذلک هو تداعی المعنی لدی المخاطب ، و فهمه لذلک المعنی ، و هذا معنی الإرادتین المزبورتین ؛ إذ غرض المتکلّم تجاوب المخاطب معه .

و لذلک قال المحقّق العراقی بأنّ الارتباط بین اللفظ و المعنی ، حتّی المعنی الاستعمالی ، صار بقاءً کالعُلقة التکوینیّة بمنزلة السبب و المسبّب ، فحین ما تتلفّظ باللفظ مع عدم نصب أیّة قرینة علی الخلاف کأنّک أوجدت أمراً تکوینیّاً ملازماً مع مسبّب تکوینی لا یتخلّف عنه .

أمّا بحث الوضع ، فالعلقة بین اللفظ و المعنی صارت علقة تکوینیّة ، و إن کان بدؤها اعتباریاً ، فإرادة إیجاد أحد المتلازمین یلازم إرادة إیجاد الملازم الآخر ؛ لأنّهما لا ینفکّان تکویناً ، فلا یمکن دعوی عدم وجود الإرادة الاستعمالیّة فی البین . هذا بالنسبة إلی الإرادة الاستعمالیّة .

و أمّا بالنسبة إلی الإرادة التفهیمیّة فهی موجودة أیضاً ؛ لأنّه یرید التجاوب من السامع و المخاطب الذی لا یتحقّق إلّا بانتقال ذهنهما إلی المعنی ، و هو معنی إرادة التفهیم بعد فرض أنّه لم ینصب قرینة علی عدم الافهام ، و الإرادة التفهیمیّة بحسب الطبع الأوّلی هی طبق الإرادة الجدّیة ، إلّا أن یکون هناک باعث فعلیّ مغایر بینهما ، و الفرض عدمه ؛ إذ لیس فی البین إلّا الباعث و الداعی الشأنی اللولائی ، و قد عرفت أنّ الإرادة الجدّیة لیست شیئاً وراء ذلک ، و تخیّل ما عدا ذلک توهّم و خلط بین نمطی الإرادة الجدّیة ، فهذه شواهد ثلاثة معاضدة للمطلوب :

الأوّل : ما قیل فی بحث التوریة .

الثانی : ما فی بحث الوضع .

الثالث : ما فی بحث الإنشاء .

ص:365

و أمّا النقض بموارد التقیّة و الإکراه ، ففی التقیّة توجد قرینة نوعیّة أیضاً و إن لم تکن القرینة الشخصیّة بموجودة ، یعنی الملتفت من أبناء نوع هذا المتکلّم من مذهبه أو بلده ، یلتفت إلی أنّ المتکلّم فی مقام المداراة للطرف الآخر و لیس هو فی صدد الإرادة الجدّیة ، و الإرادة التفهیمیّة موجودة ، و إلّا لا یمکن تحقیق التقیّة بمجرّد الإرادة الاستعمالیّة ، فلا بدّ أن یُفهِم الطرف الآخر کی یتخلّص من شرّه .

و نفس سطوة العدوّ علی المتکلّم هی قرینة حالیة ، و کذا تهدید العدوّ ، و هذا یختلف عمّا نحن فیه ، حیث لا تکون قرینة فی البین أبداً ، بل الصحیح فی موارد التقیّة هو ما ذکرنا سابقاً من وجود الإرادة الجدّیة من النمط الأوّل ، و إنّما المنتفی هی الإرادة الجدّیة من النمط الثانی ، و هذه القرائن الحالیة المذکورة إنّما هی لنفی الإرادة الجدّیة من النمط الثانی ؛ إذ لو لم تفرض الإرادة الجدّیة من النمط الأوّل - أی إرادة التقیّد العملی بما أنشأه تقیّة ، و ترتیب الآثار علیه - لم یتحقّق أداء التقیّة و لاختلّ غرض التقیّة ، فهذه القرائن دالّة علی تخلّف الإرادة الجدّیة الناشئة من طیب النفس و الرضا التی هو مورد الأحکام التکلیفیّة الاُخری ، و قد ذکرنا أنّ منشأ الخلط بین الإرادة الجدّیة المقوّمة للإنشاء مع الإرادة الناشئة من الطیب هو اشتراط الطیب و الرضا فی صحّة المعاملات و الایقاعات الإنشائیّة .

و أمّا موارد الإکراه ، فقد ذکر جماعة فی بحث بیع المکره فی وجه عدم صحّة بیعه :

أنّ المکره لیس له إرادة جدّیة و لا تفهیمیّة ، فبیعه من الأصل لیس بتام الشرائط ، فلا حاجة إلی إقامة دلیل علی عدم الصحّة ، ذکر ذلک الشهید الثانی ، فهو فی نفسه غیر تام لعدم وجود الإرادة الجدّیة و الإنشاء بدونها لیس بإنشاء ، فالبیع لیس بمنشإ و ما وقع مجرّد تلفّظ بالبیع أو إفهام البیع من دون إرادة جدّیة بإنشائه ، و النقوض السابقة فی ما نحن فیه من قبیل إشکال الشهید الثانی ، کما تقدّم .

و هذا التقریب ولّد إشکالاً آخر فی بحث بیع المکرَه علی المشهور ، حیث ذهبوا - بناءً علی صحّة بیع الفضولی - إلی صحّة بیع المکره إذا جاز المکرَه بقاءً فتصحّ

ص:366

المعاملة الإکراهیّة عندهم و لو بالرضا اللاحق .

مع أنّه علی تقریب الشهید حیث یفرض انتفاء الإرادة الجدّیة لم یتحقّق أصل البیع کی یُمضی ، و قد تصدّوا لإجابة إشکال الشهید بوجوه متعدّدة :

منها : أنّ الإرادة الاستعمالیّة لا ریب فی تحقّقها ، و کذلک الحال فی الإرادة التفهیمیّة ؛ إذ غرض المتکلّم أن یدفع إکراه المکرِه ، و لا یندفع إلّا بإفهامه ، و من ثمّ فالإرادة الجدّیة موجودة أیضاً ؛ لأنّ المتکلّم یرید إفهام المکره بالبیع الإنشائی لا الخبری و التزامه و تقیّده البنائی به ، فیکون نصاب الإنشاء تامّاً .

نعم ، لو التفت المکرَه إلی أنّه بإمکانه أن لا یبنی جدّاً فی مقام العمل علی البیع لکان إشکال الشهید تامّاً ، فلا حاجة فی خصوص هذه الحالة من معاملة المکرَه و بیعه لإقامة دلیل علی البطلان ، إلّا أنّ نوع المکرَهین لیس لدیهم التفات إلی إمکان تخلّف الإرادة الجدّیة ، أمّا لعدم استحضار التوریة فی ذلک الوقت أو لرؤیة نفسه ملجأً علی البناء العملی علی المعاملة ، فیری أنّ البناء العملی علی العمل المترتّب(الملجأ إلیه)فی المعاملة ملزم له ؛ لأن یرید جدّاً و یحدث الإرادة الجدّیة .

و لو سلّمنا بما ذکره الشهید ثمّة فلا نسلّم به فی المقام ؛ لأنّ بحث المکره یغایر ما نحن فیه ؛ لأنّ الإکراه قرینة حالیّة کموارد التقیّة ، و فرض المقام فی مورد عدم وجود القرینة بتاتاً لا نوعیّة و لا شخصیّة لا حالیّة و لا مقالیّة ، بل القرائن علی وفاق ما أنشأه موجودة . نعم ، فی مورد المکرَه البناء العملی ملزم له علی الإرادة الجدّیة البنائیّة بالالتزام العملی .

إلّا أنّها لیست الإرادة الجدّیة الناشئة من طیب الخاطر ، فلا یصدق القول بنفی الإرادة الجدّیة مطلقاً ، و ما ذکروه ثمّة نافع فیما نحن فیه بطریق أوْلی ؛ إذ لیس فی البین إکراه و عدم طیب ، و مع ذلک یعلم بوقوع البناء العملی علی الإنشاء من دون تخلّف ، بل هو موطّن نفسه علی العمل بمقتضی الشرط ، غایة الأمر و لو بسبب الالزام القانونی فالإلجاء العملی یتناسب مع الإرادة الجدّیة لا مع عدمها ، فهذه النقوض شواهد

ص:367

لما نحن فیه .

و الحاصل : أنّ الإرادة الاستعمالیّة موجودة کما نقّح فی بحث الوضع أخیراً فی علم الاُصول من التلازم بین اللفظ و المعنی ، و إن کان اعتباریّاً فی البدء ، إلاّ أنّ مآله إلی التلازم التکوینی و إرادة أحد المتلازمین إرادة للآخر ، و لا مانع من ذلک .

و کذا الحال فی الإرادة التفهیمیّة ؛ لأنّ المنشئ یرید أن یفهم الطرف الآخر المتعاقد معه و لا ینصب أیّة قرینة علی الخلاف . و هذا معنی إرادته للإفهام کما ذکر ذلک عدّة من متأخّری المحقّقین فی بیع المکره ، و فی مبحث الإنشاء أیضاً .

و هذا الإنشاء بهذا القدر متوسّط بدرجة الإنشاء التفهیمی ، فهو ناقص لیس بتامّ النصاب ، إلّا أنّ الإرادة الجدّیة موجودة أیضاً فی البین ، و أنّ توهّم أنّ المتکلّم یبنی علی العدم أو یبنی علی أنّه مجهول المالک ؛ و ذلک لأنّ ضابطة الإرادة الجدّیة أن لا ینصب قرینة خفیّة و لا جلیّة و لا مقالیّة و لا حالیّة و لا نوعیّة و لا شخصیّة ، بل ینصب قرائن علی الوفاق مع فرض علمه بأنّه سوف یبنی علی الجری العملی بمقتضی الإنشاء . و الخواطر الباطنة التی لا تجد طریقاً إلی البروز فی مقام العمل و لا تتنزّل إلی الأفعال لا یعبأ بها ، و الإرادة الجدّیة لیست شیئاً وراء الإقدام و العلم بإیقاع العمل علی طبق مفاد المنشأ .

فالصحیح أنّ الإرادة الجدّیة متحقّقة کالإرادة التفهیمیّة و الاستعمالیة ، ففی مثل هذه الحیلة التخلّصیة یکون نصاب الإنشاء تامّاً ، فعلی القول بعموم حرمة إنشاء الربا علی أموال مجهول المالک تکون الحرمة فعلیّة لفعلیّة الموضوع ، فهذه الحیلة لا تفید التخلّص من الحرمة .

نعم ، لو فرض فی تلک الموارد وجود قرائن حالیّة دالّة علی عدم الإرادة البنائیّة بمقتضی المنشأ لانتفی الإنشاء التامّ و انتفت الحرمة .

تنبیه : یجب الالتفات فی موارد التطبیق و الصغریات إلی أنّه قد توجد قرائن خفیّة نوعیّة حالیة موجودة و إن لم تکن قرائن جلیّة ، و قد یقال فی موارد مجهول المالک

ص:368

أو موارد التعامل مع الحربی بأنّ المورد نفسه یصلح قرینة خفیّة نوعیّة حالیّة ، کما فی موارد التقیّة ، فتکون قرینة علی عدم الإرادة الجدّیة . غایة الأمر خفیّة حالیة نوعیّة لمذهب المتکلّم ، و لیست شخصیّة بالنسبة إلی السامع ، فإذا بنی فی موارد علی أنّ المال مجهول المالک فالمعاملة من جهة الشرع غیر تامّة ، و إن کان الجری و البناء العقلائی علیها متصوّراً فی موارد للمجهول المالک ، و یمکن أن یتّکئ المتکلّم علی مثل تلک القرینة الحالیّة فیکون تلفّظه أو إنشاءه لیس منبعثاً من الإرادة الجدّیة .

لا یقال : إنّ الإرادة الجدّیة متوفّرة و لیست هناک قرینة منصوبة علی عدمها ؛ لأنّ القرینة هی نفس التعامل مع أهل الحرب بعد البناء علی أنّهم لا یملکون ، فالتعامل معهم لیس تعاملاً حقیقیّاً ، بل من باب استنقاذ المال ، فهی قرینة عند نوع العقلاء عند ما یطّلعون علی مثل هذه النکات الحالیة من کون المتکلّم لا یری السامع المتعاقد معه مالکاً لکونه حربیّاً أو مجهول المالک ، فیرون أنّ تعامله لأجل التوصّل إلی استنقاذ مجهول المالک أو لاستنقاذ الفیء من ید الحربی .

نعم ، لا یتأتّی ذلک فی موارد البنک الأهلی أو الشخص المعیّن ، بأن یقرضه و ینشئ اشتراط الزیادة و یوطّن نفسه علی عدم أخذها ، فإنّ ذلک الإنشاء لا مسوّغ له ، کما ذکره الماتن رحمه الله ؛ إذ لا قرینة فی البین نافیة للإرادة الجدّیة .

هذا ، و لکن قد عرفت أنّ المنفی فی تلک الموارد بتلک القرائن إنّما هی الإرادة الجدّیة الناشئة من طیب النفس و نحوه لا نفی الإرادة الجدّیة الالتزامیّة البنائیّة علی التقیّد العملی ، کما هو الحال فی موارد التقیّة و الإکراه ، و التی بها یتمّ نصاب الإنشاء ، فبهذا المقدار لا ینتفی موضوع حرمة إنشاء الربا و حرمة العمل به ، و من ثمّ ورد النصّ و أفتی المشهور بجواز اشتراط الربا علی الکفّار و بحرمة اشتراط الربا لهم مع أنّ أموالهم فی کلتا الصورتین فیء للمسلمین ، لا سیّما و أنّ أدلّة الحرمة فی المعاملات ناظرة إلی إیقاف الجری العملی المعاملی عند العرف فی تلک القنوات ، فلا ینفع فی ذلک افتراض المتعامل فی باطن نفسه بعض العناوین التی لا تجد طریقها إلی الالتزام

ص:369

العملی فی الخارج .

هذا تمام الکلام فی تلک الحیلة ، و أنّ الضابطة فی جریانها وجود قرینة علی تخلّف الإرادة الجدّیة ، و أمّا إذا لم تکن قرینة فإجراؤها محلّ إشکال ، کما اتّضح ممّا سبق .

هذا ، و قد طبّقوا هذه الحیلة فی المحتاج إلی الاقتراض و بأنّه یجوز له الاقتراض ، و إن شرط علیه البنک الحکومی الزیادة الربویّة ؛ إذ القرض فی نفسه صحیح ، و الشرط باطل ، و أمّا إقدامه علی إنشاء هذا الشرط الذی هو محرّم فیتخلّص منه بهذه الحیلة ، و هذه الحاجة محلّ ابتلاء غالب المؤمنین المتوسّطین فی الوضع المالی ، فضلاً عمّن دونهم . نعم ، بالنسبة إلی البنوک الأهلیّة لا یسوّغ ذلک ، و لم یفترض الماتن حلّاً فی التعامل معهم ، و هذا بخلاف صورة الإقراض و الإیداع فیها کما تقدّم بیانه مفصّلاً .

و أمّا قوله : « نعم یجوز قبض المال منه بعنوان مجهول المالک لا القرض بإذن الحاکم الشرعی . . . » .

فهو تامّ علی مسلک عدم الملکیّة فی فرض الاقتراض ؛ إذ بناءً علی مجهول المالک یبنی المقلّدون علی ذلک ، فتکون قرینة خفیّة حالیة علی أنّ إنشاءهم بدون الإرادة الجدّیة ، و قد خصّص الماتن الجواز بما إذا تخلّفت الإرادة الجدّیة عن أصل إنشاء الاقتراض دون ما إذا أنشأ الاقتراض و تخلّفت الإرادة الجدّیة عن خصوص الشرط ؛ و ذلک لوقوع الخلل فی التطابق فی الإنشاء بین طرفی العقد حینئذٍ حیث لا بدّ من مطابقة المشروط علیه للمشروط له فی ما أنشأ ، فکما یشترط التطابق فی ماهیّة العقد لا بدّ منه فی الشروط الضمنیّة أیضاً من جهة المشروط علیه .

و أمّا علی مسلک من یری نفوذ تصرّفات الدولة تسهیلاً علی المؤمنین ، فهل یجوز الاقتراض مع اشتراط البنک الحکومی للزیادة ؟

قد ذکر بعض الأعلام - ممّن یبنی علی نفوذ التصرّفات - تأتّی الحیلة التخلّصیّة المتقدّمة بأن لا یقصد الشرط بنحو الجدّ ، فالکلام فی تصویر قرینة حالیة فی البین دالّة

ص:370

علی تخلّف الإرادة الجدّیة عن الاشتراط ؛ إذ الحاجة إلی الاقتراض - کما ذکرنا - محلّ ابتلاء عامّة المؤمنین و تصویرها کالتالی : أنّ ید ذلک الحاکم الوضعی بعد عدم کونها شرعیّة ، فالشارع یمضی التعامل معه بقدر و حدود الماهیّة المعاملیة المشروعة فی نفسها دون المعاملة المحرّمة فی نفسها ، أو الشرط المحرّم ، و الفرض أنّ العمیل و الزبون لا یرید أن یوقع الماهیّة المعاملیة المحرّمة ، بل یرید أن یوقع المحلّلة ، و هی الاقتراض من دون ربا و الاقتراض من بیت المال من حقوق المؤمن ، لا سیّما أنّه یقترض عبر مؤسّسة البنک الحکومی ، و هی أحد أنحاء استثمار بیت المال ، و استثمار بیت المال فی نفسه مشروع بالطریق المحلّل لا المحرّم ، إلّا أنّ المتولّی الوضعی(غیر الشرعی)لبیت المال یتقیّد و یلتزم و یُلزم بالتعامل غیر الشرعی . فیمکن أن یقال : إنّ نفوذ تصرّف البنک الحکومی حیث کان محدوداً بأصل القرض دون اشتراط الزیادة الربویّة ؛ إذ ذلک التصرّف محرّم غیر نافذ من قِبل الولیّ الحقیقی ، کاشتراط الزیادة ، فللمتعاقد أن ینشئ الاقتراض بالإرادة الجدّیة دون شرط الزیادة بعد ما کان طرف تعاقده حقیقة هو الولی الحقیقی دون المتولّی الصوری ، و یکون ذلک قرینة علی تخلّف الإرادة الجدّیة عن إنشاء الشرط المحرّم .

و هذه القرینة واضحة ؛ لأنّ طرف التعامل لیس هو فی الواقع الولیّ غیر الشرعی ، و أنّ إنشاء الاشتراط المزبور لیس من حقّ الولیّ غیر الشرعی ، بل لیس من حقّه أن ینشئ المعاملة المحلّلة فضلاً عن المحرّمة ؛ لأنّ ذلک غصب لمسند الولایة العامّة و تصرّفاتها ، بل نفس التصدّی لهذا المسند محرّم و لیس له ولایة کی یشترط أو لا یشترط ، ینشئ أو لا ینشئ ، و إنّما طرف التعامل الحقیقی هو المعصوم علیه السلام .

فتلخّص أنّه علی مسلک الملکیة توجد قرینة حالیة أیضاً علی تخلّف الإرادة الجدّیة عن اشتراط الزیادة فیقترضون و یبنون علی تلک القرینة من أنّ ید البنک المتصرّفة لیس هو طرف التعامل حقیقة ، فینشأ الاقتراض فقط ، و هو محلّل مع بیت المال دون شرط الزیادة ، فیجوز الاقتراض من البنک الحکومی علی کلا القولین .

ص:371

لکنّ هذا کلّه بناءً علی تمامیّة الحیلة التخلّصیّة المزبورة ، و عدم ورود الإشکال بوجود الإرادة الجدّیة البنائیّة علی الجری العملی ، و أنّ المتخلّف هی الإرادة الناشئة من طیب النفس و نحوها ، التی تقدّمت مفصّلاً .

فإذن الضابطة فی إجراء هذه الحیلة - بناءً علی تمامیّتها و عدم التفکیک بین الإرادتین الجدّیتین - هو وجود القرینة و لو حالیة خفیّة نوعیّة فی البین و الاعتماد علیها بحیث یلتفت کلّ من یطّلع علی ملابسات الإنشاء من القرائن الحالیة إلی تخلّف الإرادة الجدّیة .

نعم ، الالتفات إلی عدم الإرادة الجدیّة إنّما یتمّ بالاطّلاع علی کلّ القرائن ، و لذا ذکرنا أنّ المخالفین حیث علموا منّا مثل هذه المبانی یعلمون بتخلّف الإرادة الجدّیة لدینا عن المعاملة المحرّمة و الشرط المحرّم ، و هذا بعینه یثبت القرینة الحالیة .

فی ذیل هذا البحث ذکر السیّد الخوئی بحثاً آخر قال :

هذا فی البنوک الإسلامیّة ، أمّا البنوک غیر الإسلامیّة ، أصلیّة کانت أم غیرها ، فلا مانع من قبض المال منها لا بقصد الاقتراض بلا حاجة إلی إذن الحاکم الشرعی ، انتهی .

استثنی الماتن من حکم البنوک ، البنوک الأجنبیّة لإمکان تصویر القبض منهم لا بقصد الاقتراض ، بل بعنوان الاستیلاء باعتبار أنّ أموال الکافر الحربی هی فیء للمسلمین ، تُملک بالاستیلاء ، فحینئذٍ یمکن أن لا یقصد المکلّف الاقتراض الحقیقی اعتماداً علی هذه القرینة الحالیّة ، و هی التملّک بالاستیلاء ، و قد ذکرنا إشکالاً علی الاستثناء المزبور بالنسبة إلی شعب البنوک الأجنبیّة الموجودة فی البلاد الإسلامیّة ، أنّ الأموال التی بحوزتها لیست کلّها من مال الحربی ؛ لأنّ البنک الأجنبی المتواجد فی بلد المسلمین المعیّن لا بدّ له من الارتباط بالبنک المرکزی الإسلامی فی حرکة سیولة الأموال الیومیّة ، فتکون أمواله حینئذٍ مختلطة ، و بغضّ النظر عن هذا الإشکال لا بدّ من البحث فی جواز التعامل الربوی مع الکافر بأخذ المسلم الزیادة منه .

ص:372

و من ثمّ قال صاحب الجواهر رحمه الله : الحکم بالجواز عند الأصحاب تخصّصی لا تخصیصی ؛ لأنّه لیس فی الواقع إنشاء حقیقی و لا إرادة جدّیة ؛ لأنّه فیء للمسلمین یملک بالاستیلاء ، و لا یحتاج إلی المعاملة ، فهو من باب الخروج عن الربا موضوعاً .

الثالثة : ما قاله المشهور من أنّه یجوز اشتراط الزیادة للمسلم علی الکافر الحربی ، و أمّا الذمّی فلا یسوغ الاشتراط علیه و لا الاشتراط له ، حیث إنّ الذمّی محترم ماله و لا یتملّک بالاستیلاء بخلاف الکافر الحربی .

و تردّد فی شمول کلماتهم للمعاهد من جهة أنّ ماله محترم ، فیکون کالذمّی ، و من جهة أنّه لم یستثنوه ، فکالحربی ، فما أفتی به المشهور من الجواز نظیر قولهم بجواز شراء ابن الکافر من أبیه ؛ إذ هو لیس شراء حقیقاً لعدم ملکیّة الکافر لابنه ، بل الشراء توصّل لأجل الاستیلاء علی الابن و استرقاقه .

و قال صاحب الجواهر رحمه الله : إنّ المعاملة حرام علی الکافر - لو کانوا مکلّفین بالفروع - لأنّ الثمن لا یجوز له أخذه ، سواء فی المعاملة الربویّة أم فی شراء ابنه ، هذا و لیس فی کلمات المشهور تصریح بما ذکره .

و أمّا أدلّة المشهور أو المجمعین فهی ما روی فی أبواب الربا :

1 - عن عمرو بن جمیع عن أبی عبد اللّه علیه السلام ، قال : « قال أمیر المؤمنین علیه السلام :

لیس بین الرجل و ولده رباً و لیس بین السیّد و عبده ربا » (1).

2 - بهذا الإسناد ، قال : « قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله : لیس بیننا و بین أهل حربنا رباً ، نأخذ منهم ألف درهم بدرهم ، و نأخذ منهم و لا نعطیهم » (2) .

ص:374

3 - عن زرارة ، عن أبی جعفر علیه السلام قال : « لیس بین الرجل و ولده و بینه و بین عبده ، و لا بین أهله رباً ، إنّما الربا فیما بینک و بین ما لا تملک .

قلت : فالمشرکون بینی و بینهم رباً ؟ قال : نعم .

قلت : فإنّهم ممالیک . فقال : إنّک لست تملکهم ، إنّما تملکهم مع غیرک ، أنت و غیرک فیهم سواء ، فالذی بینک و بینهم لیس من ذلک لأنّ عبدک لیس مثل عبدک و عبد غیرک » (1).

و عمل المشهور بروایات یس الضریر فی مسألة حدّ المطاف حول الکعبة ، و کفّارة الجمع فی إفطار الصوم ، و غیرهما ، و هو صاحب کتاب قد رواه عنه عدّة من الثقات و الأجلّاء ، فحاله مستحسن بل فوقه ، و لیس فیه طعن ، و قد اعتمد المشهور علی روایاته ، فالعمل بروایاته سهل .

و الروایة معارضة لما سبق ، و لکنّ المشهور حملوها علی الذمّی ، و سیأتی الشاهد علی هذا الجمع .

4 - مرسلة الصدوق ، قال : قال الصادق علیه السلام : « لیس بین المسلم و بین الذمّی رباً ، و لا بین المرأة و بین زوجها رباً » (2) .

و مراسیل الصدوق کما ظهر لنا بالتتبّع غالباً هی عین الروایات التی ذکرها الکلینی و الشیخ مسندة ، و بناءً علی أنّ الشهرة جابرة للسند فهی منجبرة بالشهرة . و الشهرة موجودة ، بل الاتّفاق مطبق حتّی فی زمن المحقّق الأردبیلی ، إلّا أن یوجّه بتوجیه صاحب الجواهر رحمه الله من أنّه لیس من باب ترتیب الأثر ، بل من باب الاستنقاذ .

و الصدوق نصّ علی الذمّی ، و هو خلاف المشهور ؛ لأنّ المشهور لم یجوّز الربا

ص:375

بین المسلم و الذمّی .

أمّا بالنسبة إلی القول الآخر ، أی من یبنی فی الربا بین المسلم و الکافر الحربی علی الاستنقاذ ، فلا یحتاج إلی الأدلّة المذکورة ، فیطرح مرسلة الصدوق لأنّها خلاف القواعد ؛ إذ مال الذمّی محترم لا یجوز أخذ الربا منه ، و هذه قرینة علی دعوی الجواهر من أنّ مراد المشهور استنقاذ المال ، و لذا لم یعملوا بمرسلة الصدوق . و قال فی الروایة الاُولی أنّ المعاملة مع الکافر الحربی صوریّة ، و الثالثة محمولة علی الذمّی و طرح المرسلة .

إن قلت : إنّ وحدة السیاق تقتضی أن یکون القصد للقرض و الزیادة فی المعاملة جدّیاً بقرینة الوالد و الولد .

قلت : السیاق أضعف القرائن ، و القرینة الحالیّة المخالفة موجودة فی البین ، و هی التفرقة التی أقرّ بها المشهور بین الذمّی و الحربی ، و بین المعاهد و الحربی ، فالتفرقة لا تتمّ إلّا بإرادة الاستنقاذ فی الکافر ، و أنّ مال الذمّی محترم .

و أمّا علی القول الأوّل من جواز أخذ الربا حقیقة من الکافر لا من باب الاستنقاذ ، بل من باب ترتیب الأثر فی المعاملة ، فلا بدّ من إقامة الأدلّة ، فعلی القول بالجبر فی السند بالشهرة للبناء فی باب حجّیة الخبر علی الوثوق بالصدور لا علی خصوص خبر الثقة ، فتراکم الظنون یولّد وثوقاً بالصدور ، فتکون جابرة و کاسرة (1)و فی خصوص المقام الشهرة عظیمة ، بل من مختصّات الإمامیّة - کما ادّعاه السیّد المرتضی - فهی سیرة عند الإمامیّة و دلیل مستقلّ لا أنّها جابرة فقط ، فیمکن جعل الدلیل الأوّل هو السیرة القطعیّة أو الإجماع الراجح إلیها ، أی إلی سیرة المتشرّعة ، ما لم تتمّ قرائن

ص:376

صارفة لکلمات القوم عن ظاهرها بإرادتهم أنّه من باب الاستنقاذ . و الشاهد علی حمل الروایة الثالثة علی الذمّی امور :

الأوّل : لفظ « أهل حربنا » فی الروایة الثانیة المجوّزة مقیّد ، و لفظ « المشرکون » مطلق فی الروایة الثالثة الناهیة ، و المقیّد یقدّم علی المطلق .

الثانی : إنّ أهل الحرب فیء لکلّ المسلمین لا لواحد دون واحد ، و لکن بالاستیلاء لا یتملّک المسلمون مع المستولی ، بل یتملّک هو وحده ، فینطبق عقد الجواز فی الروایة علی الحربی ، و إن لم یذکر فی النصّ ؛ إذ المستولی أحقّ من غیره .

و بعبارة اخری : أنّ أهل الذمّة هم الذین یستوون فیه المسلمون ؛ لأنّ الذمّة مقابل الجزیة ، و هی إمّا فی الرءوس أو فی الأراضی تضرب علی شیء معیّن ، فهذه الجزیة لا یملکها شخص بخصوصیّة ، فالروایة الثالثة فی عقد النهی(ذیلها)مناسبة للذمّی و منطبقة علیه ، فمسلک المشهور تامّ ، أمّا مرسلة الصدوق فلم یفت بها المشهور . هذا تخریج لفتوی المشهور بحسب الروایات .

الثالث : قوله فی روایة زرارة : « إنّما الربا فیما بینک و بین ما لا تملک » ، یفید ضابطة عامّة مقتضاها جواز الربا مع الحربی و حرمته مع الذمّی ؛ و ذلک لأنّ المراد بالملک إمّا الملکیّة بالفعل أو بمعنی التسلّط و السیطرة ، بقرینة أمثلة « ما تملک » « الرجل و ولده » أو « عبده » أو « أهله » .

و لذلک تبادر للراوی المشرکون فی ذیل الروایة ، حیث أخرج الإمام علیه السلام المشرکین لأنّهم علی شرکة بینه و بین غیره قرینة واضحة علی أنّهم لیسوا هم أهل الحرب ، و إنّما هم أهل الذمّة ؛ لأنّ أهل الحرب لیسوا بنحو الشرکة فیما بینه و بین غیره ، بل بالاستیلاء یصیر ملک المستولی لا ملک غیره .

و بعبارة اخری : أنّ أهل الذمّة هم الذین لنا سیطرة علیهم بالفعل ، حیث أنّهم مقهورون بدفع الجزیة ، و هذا بخلاف أهل الحرب ، فإنّهم لیسوا تحت أیدینا بالفعل ، فالظاهر أنّ ذهن الراوی قد انصرف فی سؤاله عن المشرکین إلی خصوص أهل الذمّة

ص:377

لکون الید علیهم فعلیّة ، أو یکون سؤاله عن عامّة المشرکین - أهل حرب کانوا أم أهل الذمّة - لأنّ القسم الأوّل لنا یَد علیهم بجواز تملّکهم و الاستیلاء علیهم ، و القسم الثانی بقهرهم علی أخذ الجزیة منهم ، إلّا أنّه علیه السلام استثنی القسم الثانی لکون الید مشترکة بنحو الإشاعة و الحقّ المشترک .

الرابع : صحیحة علیّ بن جعفر : « أنّه سأل أخاه موسی بن جعفر علیه السلام عن رجل أعطی عبده عشرة دراهم علی أن یؤدّی العبد کلّ شهر عشرة دراهم ، أ یحلّ ذلک ؟ قال : لا بأس » (1).

حیث اشتملت علی عنوان العبد بجواز التعامل الربوی معه نظیر ورود العنوان المزبور فی مصحّحة زرارة(الروایة الثالثة)و ذلک بإدراج أهل الحرب فی عنوان العبد و إن لم یکونوا عبیداً بالفعل ، فیندرج فی الضابطة لأنّهم عبید بالقوّة باعتبار أنّهم یملکون بالاستیلاء ، و حقّ الاستیلاء و التملّک نوع من التولّی علیهم ، نظیر حقّ السرقفلی و حقّ التحجیر ، فلهم نمط من العبودیّة و المملوکیّة بالإضافة لنا ، و من ثمّ یطلق علیهم و علی أموالهم : الفیء ، أی الملک الراجع(فاءَ یَفیء ، أی: رجع).

و بمقتضی هذه القاعدة(أنّهم فیء للمسلمین)یتعامل معهم بأحکام کثیرة فی الأبواب المختلفة ، مثل باب الدیات و أحکام الأموال و الأنفس ، فلیس عنوان الفیء مجاز کما قد یتوهّم ، فهم بالقوّة القریبة و الاستیلاء یملکون ، و بهذا اللحاظ یتعامل معهم فی کثیر من الأحکام ، و هی من آثار حقّ الاستیلاء . و الحقّ هو ملکیّة مخفّفة أو ضعیفة ، و هذا الأمر یعاضد بقوّة الأمر الثالث .

الخامس : إنّ التعلیل الوارد فی أدلّة حرمة الربا لا ینطبق علی أهل الحرب ، حیث ورد فی الآیات قوله : (فَلَکُمْ رُؤُسُ أَمْوالِکُمْ لا تَظْلِمُونَ وَ لا تُظْلَمُونَ) (2) ،

ص:378

حیث یظهر منها أنّ أحد مناشئ و حِکَم تشریع حرمة الربا هو الظلم من جانب المقرِض علی المقترض ، فمورد الربا فیما کان ظلماً علی المقترض ، فإذا لم یکن المقترض محترماً ماله ، و إن لم یکن قد استولی علی ماله بالفعل فلا یتصوّر تحقّق الظلم الربوی و غیره فی حقّه حینئذٍ ؛ إذ تحقّق الظلم إنّما هو فیمن له حرمة و حقّ ، و قد جعل الشرع لماله حرمة ما ، فإذا تُعدّی علی تلک الحرمة یقع الظلم ، و متی لم یجعل الشارع الحرمة و الحقّ لماله أو لشئونه الاُخری فینتفی الظلم ، و لأجل ذلک قالوا إنّ الظلم إنّما یتصوّر بعد فرض نوع من الحقّ و الحدّ للطرف الآخر .

و لذلک حصلت شبهة عند بعض الأعلام ، و هی أنّ الظلم إنّما یتولّد بعد تحدید الحقوق ، و الحقوق جعول اعتباریّة ، فإذن الظلم موضوعه اعتباری فضلاً عن محموله ، و هو القبح ، فلیس حینئذٍ بحقیقی تکوینی ، فهو من المشهورات لا من الیقینیّات ، هذه شبهة بنی علیها المرحوم باقر الصدر ، و لدینا جواب ذکرنا فی کتابنا العقل العملی .

و الحکمة و إن لم تکن کالعلّة تخصّص و تعمّم إلّا أنّها توجب لا أقلّ عدم إجراء مقدّمات الإطلاق ، و یؤیّد کون حکمة حرمة الربا فی المقام هی عدم الظلم أنّه من البعید أنّ هذه الحرمة المغلّظة یستثنی منها الربا بین الوالد و الولد ، و بین الزوج و الزوجة ، و السیّد و عبده ، و أنّ الظلم حرام إلّا فی هذه الموارد .

فجواز الربا فی هذه الموارد قرینة علی کون الربا محرّماً ؛ لأنّه من أنواع الظلم و عدم حرمته فی المستثنیات لعدم وقوع الظلم فیها ؛ إذ لیس علی السیّد لعبده حقّ مالی کی یفرض ظلم متولّد من الربا ، بل للسیّد حقّ علی عبده ، و کذا بین الزوج و الزوجة ، و الوالد و الولد ، فخروج هذه الموارد لتخلّف حکمة حرمة الربا ، أی أنّ أخذ ما لا تملک ظلم بخلاف أخذ ما تملک ، فالشخص فی العناوین الثلاثة المستثناة یستطیع أن یأخذ من الطرف الآخر بدون الربا ، فالربا المحرّم حینئذٍ غیر متصوّر فیها ، فما ذکر من ضابطة فی مصحّحة زرارة ، قرینة معاضدة للتعلیل الموجود فی الآیات الکریمة

ص:379

(لا تَظْلِمُونَ) ، فالإطلاق منصرف عن تلک الموارد و مقتضی الحرمة قاصر .

و بهذه الاُمور ، بل الوجوه ، یتّضح عدم حرمة الربا بقصد الأثر الجدّی فی المعاملة الربویّة مع الحربی ، و الأدلّة المتعاضدة تکشف عن حقیقة واحدة و دلالاتها المختلفة تتّفق علی ذلک المعنی الواحد .

و أمّا ما ذکره صاحب الجواهر من أنّ مراد الأصحاب من تجویز الربا بین المسلم و الحربی هو استنقاذ المال لا ترتیب أثر المعاملة بقصد جدّی ، و إنّما هی معاملة صوریّة لأجل ذلک .

ففیه : أوّلاً : إنّه خلاف ظاهر العنوان فی کلام الفقهاء(جواز أخذ الربا)؛ إذ ظاهره جواز هذه المعاملة بقصد ترتیب الأثر ، و لو کان مرادهم المعاملة الصوریّة بقصد استنقاذ المال لما ذکروه فی ذیل باب الربا لأجل التوصّل إلی استنقاذ المال ، بل لذکروه فی المکاسب المحرّمة ؛ لأنّ کلّ معاملة ، محلّلة أو محرّمة ، مخترعة أو جدیدة ، یتوصّل بها للاستیلاء علی مال الحربی فهی جائزة ، لا أن یخصّ ذلک بالربا و إرادة الربا الصوری و الظهور الأوّلی للاستثناء هو کونه متّصلاً لا منقطعاً .

ثانیاً : إنّ هناک فرقاً بین تملّک مال الحربی بالاستیلاء و بین تملّکه بالربا ؛ إذ الاستیلاء هو وضع الید علیه ، أمّا فی الربا فالتملّک هو بالعقد و التملّک بالعقد مقدّم رتبة علی الاستیلاء ، و مقتضی عبائرهم أنّه بنفس العقد یتملّک فی ذمّته و أنّ هذا التملّک بالعقد جائز لا التملّک الحاصل بعد الاستیلاء .

ثالثاً : إنّ الفرق بین الذمّی و الحربی لیس هو فی الاستنقاذ ، بل ما ذکرنا من أنّ فی الحربی لا یتصوّر ظلم ، فخروج الذمّی لأجل تصوّر الظلم فی حقّهم بعد عقد الذمّة معهم ، فالوجه فی التفرقة هو ذلک لا ما ذکره صاحب الجواهر .

مع أنّ التفرقة بینهما هی فی التملّک بالعقد لا بالاستیلاء ، کما هو ظاهر کلمات الأصحاب ، و هو سابق علی وضع الید .

و منشأ حمل صاحب الجواهر لکلامهم علی الاستنقاذ هو استبعاده لوقوع التعامل

ص:380

الحقیقی مع المملوک ، و لکنّ هذا الاستبعاد فی غیر محلّه ؛ لأنّه نظیر ما ذکروه فی بیع السلاح من أهل الحرب أنّه جائز فی غیر حالة وقوع الحرب معهم ، و کذلک کثیر من العقود التی نصّوا علی جواز إیقاعها مع أهل الحرب .

و نظیر ما جری من سیرة الرسول صلی الله علیه و آله قبل الذمّة و الهُدنة من اقتراضه منهم و معاملاته الاُخری معهم .

نعم ، لو أنّ أهل الحرب مملوکین بالملکیّة الفعلیّة ، لکان لذلک الاستبعاد مجال ؛ إذ هم لا یملکون إلّا بالاستیلاء ، و الحال فی المقام هو فرض الملکیّة بمجرّد العقد الربوی أو عقد البیع ، و لذا لو اشتری مسلم من کافر متاعاً معیّناً و لم یقبضها منه - أی لم یستول علیها کی یقال إنّه تملّک بالاستیلاء - تملّک بمجرّد عقد البیع ، فلا یجوز للمسلم الآخر وضع الید علیه ، مع أنّ المسلم الأوّل لم یستول علی المتاع ، بل عَقَد البیع علیه مجرّداً ، فلو بنی علی کون العقد صوریاً لا یتملّک العین إلّا بالاستیلاء ، فیجوز للمسلم الآخر أن یستولی علیها و یتملّکها .

رابعاً : لو کان أخذ الزیادة الربویّة من الحربی هو من باب الاستیلاء و الاستنقاذ لا التعاقد لکان ذلک جائزاً حتّی فی الذمّی و المعاهد ؛ لأنّ عقد الذمّة و المعاهدة لا یشمل الموارد التی یلزم أهل الذمّة أنفسهم بأحکام ضرریّة علی أنفسهم - « الزمهم بما ألزموا به أنفسهم » - فالتفرقة بینهما و بین الحربی عند الأصحاب لا بدّ أن تکون مبنیّة علی افتراق حکم ذات العقد لا حرمة ذات أموالهم ، فالذمّی و المعاهد الذی یقدم علی التعامل الربوی هو قد ألزم نفسه بذلک ، و ألغی حرمة ماله ، فتجری حینئذٍ قاعدة الالزام لو کان الربا صوریّاً .

هذا تمام الکلام فی جواز أخذ الربا من البنوک الکافرة .

ص:381

ما دفعه من الدین ، و هذا لا یمکن إلّا بعد إقراض البنک للمستورد ، ثمّ دفعه بالوکالة عنه ، فالاعتماد و الإجارة و الدفع متوقّف علی الإقراض ، ثمّ دفع الثمن الذی أقرضه للمستورد بالوکالة عنه ، فمتعلّق التسدید هو الثمن ، و هو لیس بموجود إلّا بعد الإقراض ، فمتعلّق الإجارة غیر مقدور إلّا بالواسطة هی إیجاد و إنشاء عملیّة الإقراض .

و لکنّ هذا الإشکال قابل للجواب بأمرین :

الأوّل : القدرة بالواسطة علی متعلّق الإجارة کافیة ، نظیر ما ذکروه فی(خط لی الثوب من جنس ما هو عندک)فهی متوقّفة علی ابتیاع المستأجر من الأجیر جنس الثوب ، متعلّق الإجارة هی الخیاطة و هی متوقّفة علی ابتیاع الثوب ، فمتعلّق الإجارة مقدور بالواسطة . و ما نحن فیه متعلّق الإجارة - و هو التسدید - فتوقّف علی وجود الثمن ، و هو متوقّف علی الإقراض ، و لکن لا مانع من ذلک ؛ لأنّ متعلّق الإجارة و إن لم یکن موجوداً بالفعل ، إلّا أنّه مقدور بالواسطة .

الثانی : بعدم توقّف عملیة الاعتماد علی الإقراض بأن یقوم البنک بإقراض المستورد و بعد إقراضه یأخذ وکالة و یسدّد الثمن ، بل البنک یدفع للمصدّر مباشرة الثمن لإبراء ذمّة المشتری(المستورد)، فیکون أمر المشتری(المستورد)للبنک بتسدید الثمن أمراً ضمانیاً ، نظیر قول القائل : « ادفع عنّی دَینی » ، و حیث هذا الاتلاف بأمر من شخص آخر ، فأمره یکون ضمانیاً ، أی هو الذی سبّب الاتلاف ، فلا تحتاج الإجارة - و هی تسدید الثمن - إلی عقد القرض .

و ربّما یشکل بأنّ هذه المعاملة حقیقتها التعهّد بالعمل ، و لکنّها لیست کذلک ، بل هی إنشاء التعهّد نظیر إنشاء الضمان ، فلا تنطبق علیها ماهیّة الإجارة و لا ماهیّة الجعالة ؛ لأنّ المتعلّق لیس بعمل و إنّما هو إنشاء البنک التعهّد للمصدّر .

و الجواب عنه أنّ التعبیر الصحیح عن متعلّق العمل هو التعهّد بالعمل لا أنّه مجرّد إنشاء التعهّد ، فالتعبیر الذی ورد فی کلام الماتن هو(تعهّد البنک بأداء الثمن) فهو تعهّد بالعمل .

ص:384